환경보전 노력의무에 관한 헌법적 연구

Abstract

헌법재판소는 2024년 기후위기 결정（헌재 2024. 8. 29. 2020헌마389 등）에서 헌법 제35조 제1항 후단의 환경보전을 위하여 노력할 의무（이하 '헌법상 환경보전 노력의무'라 하고, 헌법 제35조 제1항 후단은 ‘헌법상 환경보전 노력의무 조항’이라 한다）를 정면으로 다룸으로써, 헌법상 환경보전 노력의무 조항이 단순한 선언적·정책적 목표 규정이 아니라 헌법재판의 실질적 심사기준으로 기능할 수 있음을 시사하였다. 그러나 동 결정에서 헌법상 환경보전 노력의무가 독자적 심사척도인지가 명시적으로 설시되지 않았고, 심사강도의 강화도 일관되지 않았다. 본 논문은 이러한 한계가 헌법상 환경보전 노력의무 조항의 규범적 성격이 충분히 해명되지 않은 데에서 비롯된다고 보고, 동 조항을 형식적으로는 구속력을 갖되 실질적으로는 규범밀도 즉, 규범 내용이 구체적·확정적으로 정해진 정도가 낮은 ‘느슨한 경성규범’으로 명명한다. 헌법상 환경보전 노력의무 조항은 동태적 해석의 여지를 마련한 조항으로 설계되었다. 1980년 헌법의 개정권력은 국가와 국민에 대한 결과의무를 즉시적으로 부과하는 것을 자제하는 동시에 후대 헌법 해석자에게 규범밀도 조절 권한을 유보함으로써 동 조항에 대한 동태적 해석의 여지를 남겨두었다. 후대 해석자에 의한 동태적 해석의 정당성은 다음의 객관적 현상들의 누적에 의해 뒷받침된다. 즉, ① 환경 관련 73개 법률의 노력의무 조항의 분화와 누적, ② 노력의무 조항이 인센티브·공표·손해배상·행정처분 등과 결합된 입법 실무의 정착, ③ 대법원·헌법재판소의 노력의무에 대한 사법적 해석의 누적, ④ 환경 손해의 비가역성과 기후위기의 심화이다. 이러한 현상들의 누적은 동 조항의 동태적 해석을 발동할 시점이 임계점에 달하였음을 알리는 동시에, 그 발동으로서 해석의 방향이 독자적인 심사척도의 정립과 심사강도의 강화에 있음을 가리킨다. 이러한 발동의 궤적은 한국에 특수한 현상이 아니라, 독일 기본법 제20조의a가 1994년 도입 후 약 30년에 걸쳐 잠재 상태에 머물다가 2021년 독일 기후결정（Klimabeschluss, BVerfGE 157, 30, 이하 ‘독일 기후결정’）을 통해 헌법재판의 실질적인 심사기준으로 활성화된 궤적과 구조적으로 대응한다. 다만 한국은 압축 성장의 결과 환경 훼손의 비가역성이 독일보다 더 빠르게 임계점에 근접하고 있다는 점에서, 동태적 해석이 더욱 절박한 헌법적 시점에 와 있다. 본 논문은 이러한 명제를 헌정사 분석, 법규범 분석, 판례 분석, 비교법 분석의 네 가지 방법을 종합하여 논증한다. 헌정사 분석을 통해 헌법상 환경보전 노력의무 조항 도입 당시 환경권과 구별되는 자연 자체의 보전이라는 독자적 목적이 있었음을 확인하였다. 규범 분류를 통해 환경 관련 73개 법률의 노력의무 조항을 인센티브 연계형, 우선구매·조달 연계형, 명단공개 연계형, 손해배상 책임 연계형, 행정처분·대집행 연계형의 다섯 가지 유형으로 분석하고, EU 연성규범의 작동 양식과 기능적으로 대응하는 양상을 확인하였다. 판례 분석을 통해 대법원이 법률상 노력의무 조항을 이미 행정처분의 적법성 심사기준 또는 사업주의 구체적 배려의무 근거로 활용해 왔음을 확인하였다. 비교법 분석을 통해 EU 환경법 체계에서 경성규범과 연성규범이 규범력의 스펙트럼 위에서 상호 보완적 연속체를 이루고 있음을 확인하고, 독일·프랑스·핀란드·이탈리아·네덜란드·영국 등 EU 회원국 법원 및 행정실무에서 연성규범에 ＂특별한 비중＂을 부여하고 이탈 시 이유 제시를 요구해 온 법리를 확인하였다. 본 논문은 환경보전 노력의무의 규범적 의미를 그 수범자（주체）·보호대상（객체）·규율내용（내용）·효력의 네 측면에서 조망하되, 주체·객체·내용의 윤곽은 법률 차원의 분석에서 이미 드러남을 확인하고, 헌법 차원에서는 그 효력, 특히 구속력의 사법적 발현（심사척도·심사강도·위반 시 효력）의 규명에 분석의 방점을 둔다. 이러한 관점에서 본 논문은 골조 원의주의를 기반으로 환경보전 노력의무에 대한 문리적·주관적·객관적·체계적·비교법적·동태적 해석을 종합하여 헌법상 환경보전 노력의무 조항의 헌법재판과 행정소송에서의 작동 방식을 논증한다. 우선 헌법재판에서 환경보전 노력의무 조항은 두 가지 기능을 수행한다. 첫째, 기본권 주체로 인정되기 어려운 미래세대·자연의 이익을 국가의 노력의무 이행에 대한 헌법적 심사로 연결하는 가교 기능을 수행하며 이를 통해 보호 대상의 기본권 주체성과 무관하게 국가의 노력의무 이행의 합헌성을 심사하는 독자적 심사척도로 기능한다. 국가의 노력의무 이행을 헌법적 형량의 대상으로 삼고 미래세대·자연의 이익을 심사의 내용으로 포괄하는 것이다. 둘째, 심사강도 강화 기능으로서, 과잉금지원칙의 피해의 최소성 단계에서 친환경 입법대안의 인정 폭을 넓히고 법익 균형성 단계에서 환경 법익의 무게를 가중시켜, 심사강도를 일관되게 강화하며, 이러한 강화는 국가가 환경을 훼손하는 제한 국면의 과잉금지원칙 심사뿐 아니라, 사인이나 자연, 타국으로부터 환경권을 보호하는 국면의 과소보호금지원칙 심사에도 미친다. 특히 이 강화는 환경 법익의 무게를 더하는 데 그치지 아니한다. 개발이 가져오는 재산적·경제적 이익은 환경과의 공존을 전제로 비로소 온전히 성립하는 것이어서, 환경의 훼손은 그와 대립하는 공익을 침해하는 데 그치지 않고 그 사익에 내재한 환경적 전제를 함께 잠식한다. 그리하여 환경보전 노력의무는 형량의 어느 한 항이 아니라 양 항에 비대칭적으로 작용하여, 사익은 그 공존 전제가 훼손된 만큼 손실로 평가되어 무게가 감축되고 환경 공익은 그 보전 가치가 가중된다. 또한 헌법상 환경보전 노력의무 조항은 환경 관련 행정소송에서 환경영향평가의 충실성, 대안검토의무, 형량명령, 입증책임의 배분을 매개로, 행정의 절차적 충실성을 제고하고 재량통제의 심사강도를 강화하는 방식으로 기능한다. 이러한 해석론을 적용하면 헌법재판소 2024년 기후위기 결정이 남긴 두 가지 한계, 즉 헌법상 환경보전 노력의무가 독자적 심사척도로 기능하는지를 명시하지 않은 점과 심사강도의 강화가 일관되지 않은 점이 보완된다. 또한 대법원의 새만금 판결, 김해 공장설립 사건 등 환경 관련 판례들도 헌법상 환경보전 노력의무를 느슨한 경성규범으로 일관되게 적용할 경우 그 결론이 달라지거나 그 헌법적 논거가 보다 명확하게 재구성될 수 있다. 다만 이러한 해석론은 기본권의 주체로 인정되지 않는 자연과 협의의 미래세대의 이익에 대해 국가 작용의 위헌 여부를 판단하는바, 이것이 현행 기본권 심사 체계와 충분히 정합적인지에 관한 의문이 남는다. 이러한 구조적 한계를 근원적으로 해결하기 위해서는 개헌이 요청된다. 본 논문은 환경보전 노력의무의 규범력이 해석을 통한 실현, 해석상 일관성의 확보, 가치의 경성화라는 세 단계를 거쳐 심화하며 개헌이 그 마지막 단계에 해당한다고 본다. 특히, 가치의 경성화 단계에서는 자연과 협의의 미래세대를 권리의 주체로 의제하지 아니하고 국가와 국민의 객관적 의무로 보호하는 의무 중심 모델을 우선적 방향으로, 자연·미래세대의 주체성을 명시하는 권리 중심 모델을 차선으로 제시한다. 그러나 환경보전 노력의무를 느슨한 경성규범으로 파악하는 해석은 개헌 여부와 무관하게 지속적으로 유효한 규범적 자원이다. 이 해석론은 현행 헌법 안에서 환경 보호를 실현하는 해석론인 동시에, 개헌 논의의 방향을 제시하는 청사진으로 기능하며, 개헌 이후에도 새로운 조항의 규범적 효력을 실질화하는 이론적 자원으로 기능한다. 느슨한 경성규범론은 환경헌법이 발전해 가는 과정에서 규범의 잠재력을 실현하는 이론적 도구이다.;A Constitutional Study on the Duty to Endeavor for Environmental Conservation

In its 2024 decision on the climate crisis （Constitutional Court, Aug. 29, 2024, 2020Hun-Ma389 et al.）, the Constitutional Court of Korea directly addressed the duty to endeavor for environmental conservation under the latter clause of Article 35（1） of the Constitution （hereinafter ＂the constitutional duty of environmental conservation,＂ and the clause itself ＂the environmental conservation duty clause＂）. In doing so, the Court signaled that this clause is not a merely declaratory or policy-oriented objective, but can function as a substantive standard of constitutional review. The decision, however, did not explicitly state whether this duty constitutes an independent standard of review, nor did it consistently apply a heightened intensity of review. This dissertation locates the source of these limitations in the insufficient elucidation of the clause's normative character. It reconstructs the clause as a norm that is formally binding yet low in normative density—meaning the degree to which its content is concretely and determinately fixed is low—designating it a ＂loose hard norm,＂ a concept that functionally aligns with what international law literature terms ＂imprecise hard law＂ （or Christine Chinkin's ＂legal soft law＂）. The environmental conservation duty clause was originally designed to leave room for dynamic interpretation. The constitutional amending power of 1980 refrained from imposing an immediate obligation of result upon the state and citizens, while reserving to future constitutional interpreters the authority to calibrate normative density. The legitimacy of such dynamic interpretation is supported by the accumulation of objective phenomena: （1） the differentiation and accumulation of endeavor-duty provisions across 73 environment-related statutes; （2） the entrenchment of legislative practices coupling these provisions with incentives, public disclosure, damages, and administrative sanctions; （3） the accumulation of judicial interpretations of these duties by the Supreme Court and the Constitutional Court; and （4） the irreversibility of environmental harm alongside the deepening climate crisis. This accumulation signals that the moment for activating the clause's dynamic interpretation has reached a critical threshold, pointing toward the establishment of an independent standard of review and a strengthened intensity of review. This trajectory is not unique to Korea; it structurally corresponds to Article 20a of the German Basic Law, which lay dormant for nearly thirty years after its 1994 introduction before being activated as a substantive standard of review by the 2021 German Climate Decision （Klimabeschluss, BVerfGE 157, 30）. Yet, because compressed economic growth has accelerated environmental degradation closer to its tipping point in Korea than in Germany, Korea stands at a constitutional moment that renders dynamic interpretation far more urgent. This dissertation demonstrates these propositions by synthesizing four methods: constitutional history, legal norms, case law, and comparative law. The historical analysis confirms that the clause was introduced with an independent purpose—the conservation of nature itself—distinct from the individual right to a healthy environment. The analysis of legal norms classifies the endeavor-duty provisions of 73 statutes into five types—linked to incentives, priority procurement, public disclosure, civil liability, and administrative enforcement—confirming that they correspond functionally to the operational patterns of EU soft law. The case law analysis confirms that the Supreme Court has already employed statutory endeavor duties as standards for reviewing the lawfulness of administrative acts or as grounds for an operator's concrete duty of care. The comparative analysis demonstrates that within EU environmental law, hard and soft law form a complementary continuum along a legalization spectrum, and that courts in EU Member States—including Germany, France, Finland, Italy, the Netherlands, and the UK—accord ＂particular weight＂ to soft law, requiring reasons for any departure from it. This dissertation examines the normative meaning of the duty along four dimensions: its addressee （subject）, object, content, and effect. It notes that while the contours of the subject, object, and content already emerge from statutory analysis, this constitutional analysis must focus on its effect—specifically, the judicial manifestation of its binding force （standard of review, intensity of review, and remedies for violations）. On this basis, drawing on framework originalism and synthesizing textual, subjective, objective, systematic, comparative, and dynamic interpretations, this dissertation articulates how the environmental conservation duty clause operates in constitutional and administrative litigation. In constitutional adjudication, the clause performs two functions. First, it serves as a bridge connecting the interests of future generations and nature—which are otherwise difficult to recognize as rights-bearers—to the constitutional review of state action, thereby functioning as an independent standard of review irrespective of the subject's status as a rights-holder. It brings the state's performance of this duty into the matrix of constitutional balancing, encompassing the interests of future generations and nature within the scope of review. Second, it consistently heightens the intensity of review: under the principle of proportionality, it broadens the recognition of eco-friendly legislative alternatives at the necessity stage and increases the weight of environmental interests at the balancing stage. This heightening applies not only to the proportionality review of state restrictions but also to the state's duty to protect environmental rights against private parties or external forces under the principle of the prohibition of insufficient protection. Crucially, this strengthening does more than add weight to environmental interests. Because private interests—such as development or business profits—are themselves sustainable only on the premise of coexistence with a sound environment, environmental harm not only injures the opposing public interest but also erodes the environmental premise inherent in those private interests. The duty thus operates asymmetrically on both pans of the scale: the weight of private interests is diminished insofar as their premise of coexistence is impaired, while the weight of environmental conservation is augmented. Furthermore, in administrative litigation, the clause enhances procedural fidelity and tightens judicial control over administrative discretion by mediating the thoroughness of environmental impact assessments, the duty to consider alternatives, the mandate for balancing, and the allocation of the burden of proof. Applying this interpretive framework remedies the two limitations of the 2024 climate decision: its silence on whether the duty functions as an independent standard of review and its inconsistent application of review intensity. Moreover, landmark environmental precedents of the Supreme Court—such as the Saemangeum and the Gimhae factory cases—would either yield different outcomes or have their constitutional reasoning more clearly reconstructed if the duty were consistently applied as a loose hard norm. Admittedly, because this framework judges the constitutionality of state action based on the interests of nature and future generations in the narrow sense—neither of which currently hold legal standing as fundamental rights-bearers—questions remain regarding its coherence with the existing system of rights-review. Resolving this structural limitation fundamentally requires a constitutional amendment. This dissertation envisions that the normative force of the environmental conservation duty deepens through three stages: interpretive realization, ensuring interpretive consistency, and the hardening of values, with constitutional amendment marking the final stage. At this final stage, it proposes a ＂duty-centered model＂ as the primary direction, which protects nature and future generations through the objective obligations of the state and citizens without fictively granting them rights-bearing status, and a ＂rights-centered model＂ as a secondary alternative. Nonetheless, interpreting the duty as a loose hard norm remains a continuously vital normative resource regardless of amendment. This framework serves as an interpretive tool for realizing environmental protection under the current Constitution, a blueprint for future amendment debates, and a theoretical asset to substantiate any new constitutional provisions post-amendment. The theory of the loose hard norm is an indispensable instrument for unlocking the latent potential of environmental constitutionalism as it evolves.