국제상사중재의 非司法化에 관한 연구

Abstract

국제상사중재의 역사는 원리, 원칙에 근간하는 법의 역사 또는 소송의 역사와는 다르게 오랜 사용을 거치며 일반적인 타당성과 권위를 갖는 과정이었다. 국제상사중재는 사적자치원칙에 근거하고 있으나 민간 분쟁해결절차로서 투명성과 적정성 등을 의심받아 왔었다. 그럼에도 불구하고 역사적으로 국제상사중재는 중재법과 국제협약 등 여러 노력을 통해 중재친화적인 흐름을 만들어왔다. 오늘날 국제상사분쟁이 급격히 복잡해지고 비대해지면서 다시 등장한 정당성에 대한 의심을 해결하기 위해 중재관계자들은 중재고유의 방식을 발전시키기보다는, 이미 만들어져 있고 익숙한 소송의 형식과 구조를 받아들였다. 이렇게 중재의 정당성을 보완하기 위해서 도입한 소송의 형식은 오히려 중재의 본질을 잃게 만들고, 司法化를 더욱 강요하는 정당성 딜레마를 낳았다. 司法化는 국제상사중재의 예측가능성과 적법절차를 보완하지만 여러 문제점을 낳는다. 특히 중재의 장점인 저비용과 신속성이 위기에 처했다는 인식은 이미 국제상사분야에서 공론화가 되고 있는 부분이다. 중재가 점점 더 값비싸지고 있다는 주장이 학계와 중재인, 사용자들 사이에서 자주 제기되고 있으며 그로인해 중재사용자들은 국제상사중재의 시행여부를 고민하게 되었다. 그 외에도 司法化는 중재의 주요 본질인 절차의 유연성을 잃게 하고 법률문화 간 충돌을 해결하지 못하게 만들었으며, 분쟁해결에 있어서 구체적 타당성을 이루지 못하는 한계를 갖는 등 여러 문제점이 있다. 그럼에도 불구하고 오늘날 중재관계자들은 중재의 司法化를 어쩔 수 없는 흐름으로 여기고 중재를 무한한 형식화의 길로 이끌고 있다. 물론 일부 중재기관과 국가에서 신속절차와 긴급중재인 제도 등을 만들어 보완하려 하고, 그러한 노력이 중재의 신속성과 비용효율성을 어느 정도 되찾는데 기여도 하지만, 모든 분쟁에 적용할 수는 없다는 한계를 갖는다. 따라서 보다 궁극적인 문제해결을 위해서는 국제상사중재의 司法化 흐름을 견제해야만 한다. 이를 통해 중재의 유연성을 지킬 수 있고, 모든 분쟁사건을 신속하고 비용 효율적으로 해결할 수 있다. 非司法化를 위해선 우선 중재와 소송은 뿌리가 다르다는 점을 인식해야 한다. 그리고 그러한 인식을 바탕으로 중재 고유의 실무를 개발하는 방식으로 중재의 발전 방향을 잡아야 한다. 앞서 지적한 것처럼 소송의 구조와 형식을 차용하는 방식은 뜻하지 않은 많은 문제들을 야기하기 때문이다. 중재의 본질에 대한 이해를 바탕으로 우리는 옛 중재의 모습을 제도적인 측면과 실무적인 측면에서 현 시대에 맞게 재탄생시킬 수 있을 것이다. 우선 중재의 본질을 인정하고 중재 본연의 기능을 신뢰함으로써 정당성 의심으로 인해 야기된 제도적 비대화를 극복할 수 있다. 또한 국제적으로 유행하는 절차통일이 중재접근성은 높였으나 법문화충돌을 완전히 해결할 수는 없다는 한계를 인식함으로써 절차상의 무분별한 통일도 막을 수 있을 것이다. 보다 실천적으로는 국제상사중재의 기초인 초지역 상관습법을 준거법의 명문 규정이나 해석으로 확장하여 선택할 수 있게 함으로써 제도적 유연성을 확보하는 방법도 있다. 실무적으로는, 국가 간 문화 차이와 법률 전통의 차이로 인한 불공평한 결과를 피하고 유연성을 해치지 않으면서도 예측가능성을 높이는 중재고유의 기술들을 사용하기위해 노력해야 한다. 사건마다 같은 절차를 단순히 사용하기 보다는 새로운 사건마다 당사자와 중재인이 특정 사건에 무엇이 반드시 필요한지에 초점을 맞추어 활용하는 “모범실무”가 그 방법이 될 수 있다. “모범실무”는 우선 증거개시가 반드시 필요한지, 증인신문, 구두증언도 필요한지 등의 고민을 하고, 이후 필요에 따라 준비 논점, 중재단계화, 준비 의견, 최종제시중재 등과 같은 중재 고유의 기술들을 포괄하는 형태로 이루어진다. 이처럼 국제상사중재를 과거의 유연한 시스템으로 되돌리고, 사용자들의 요구에 빠르게 반응하도록 하는 혁명적인 절차를 만들기 위해서는 중재실무가들은 창의적이었던 옛 중재인을 본받아 많은 것을 생각해야 할 것이다.;International commercial arbitration is becoming increasingly "judicialized". Arbitration has become a version of court trial, rather than the truly alternative procedure it once was. And these processes have strengthened the status of arbitral lawmaking. Arbitral proceedings become too lengthy, expensive and complicate. Using International commercial arbitration developments in history as a guide, this article suggests "back to the Root" can help resolve these growing criticisms of "judicialization". Arbitration is Fundamentally different from Litigation. Therefore we need to return arbitration to its status as a flexible system. This theses proposed institutional and practical reform of international commercial arbitration. To institutional reform, we need to change a perspective of legitimacy dilemmas and standardization and concern about a status of "law merchant". Ultimately, all the players concerned with International commercial arbitration, should develop its own "best practice" in functional operation. "Best practice" means shaping the procedure to the specific needs of the individual case. And we can use creative procedure such as preliminary issue, preliminary thoughts, ect. In this process, International commercial arbitration can be affordable, expeditious, proper, effective method of resolving international commercial disputes and continue its prime time.