미국 공동사용자 법리와 사용자 개념의 확장

Abstract

이 논문은 직접적인 근로계약의 당사자가 아니지만 노무를 제공받는 자에게 노동법상 사용자 책임을 물을 수 있는 방법을 미국의 공동사용자 법리를 적용하여 모색해 본 것이다. 근로자-사용자 1:1의 전형적 노동형태에서 벗어나 근로자의 노동에 대해 지시, 감독, 통제, 지배하는 주체가 여러명인 이른바 다면적 노동관계에서 실제로 사용자의 역할과 권한을 가지지만 근로관계가 아닌 다른 관계를 가장하여 노무를 제공받음으로써 사용자 책임을 회피하는 현상이 증가하고 있다. 따라서 이 관계에서 누가 사용자인가를 규명하는 것은 근로자 보호의 매우 중요한 문제이다. 미국의 공동사용자 법리는 하나의 근로자의 어떤 노동에 대하여 고용노동법상 사용자 책임을 부담하는 사용자가 둘 이상 존재할 수 있다는 원칙이다. 즉 고용관계 판단을 통해 근로자와의 고용관계(employment relationship)가 인정되는 자는 그가 직접적인 근로계약관계의 당사자가 아니더라도 사용자로 인정하고 그들이 복수이면 공동사용자가 되어 노동법상 사용자 책임을 공동으로 부담하도록 하는 것이다. 이는 모든 노동법에 일괄 적용되는 것은 아니고, 주로 공정근로기준법을 위시한 몇몇 연방노동보호법과 연방노동관계법에서 각기 다른 판단기준과 내용으로 적용된다. 미국의 고용관계 여부 판단기준은 크게 커먼로 통제 기준과 경제적 실체 기준이 있다. 전자는 전통적 일반적인 기준으로서 근로자의 노동에 대한 사용자의 통제가 있는가를 질문하며, 후자는 근로자가 사용자에게 경제적으로 의존하고 있는가를 질문한다. 경제적 실체 기준은 전통적 통제 기준에서는 근로자가 되지 않는 비전형적 근로자를 포섭하기 위한 것으로서 근로자들이 처한 경제적 구조와 힘의 관계적 측면을 본다. 그런데 좁은 통제 기준에서도 통제의 개념에 ‘직접적 즉각적 통제의 행사’뿐 아니라 ‘간접적 행사 또는 행사가 아니더라도 통제권한을 보유’하는 것까지 포함함으로써 고용관계 범위를 넓혀 주변부의 비전형근로자를 보호할 수 있는 방향으로 나아가고 있다. 미국의 공동사용자 법리가 시사하는 바는 첫째, 공동사용자의 존재 인정 자체이다. 우리는 다면관계에 대하여 파견법에 의해 파견관계의 파견사업주와 사용사업주를 두 개의 분할된 사용자로 보아 규율한다. 그러나 미국은 파견법과 같이 다면관계를 법적 관계로 규율하는 법률이 따로 있지 않고, 모든 노무제공-사용 관계에 대하여 고용관계 여부를 판단하여 직접적인 고용계약의 당사자가 아니더라도 공동사용자로 인정하여 그 책임을 부과한다. 따라서 어떤 근로자의 노무를 제공받는 자와 근로자의 노동력을 직업소개, 공급, 파견, 임대, 수급하는 모든 개입자들은 공동사용자가 될 가능성이 있다. 더 나아가 노동력을 제공받는 자가 회사가 아니고 개인이더라도 그 개인(이용자)와 고용회사를 공동사용자로 봄으로써 (개인)서비스노동의 다면관계적 특성을 포착하고 있다. 둘째, 우리의 법리는 사용자가 누구인가를 규명하는데 있어 근로자와 사용자의 관계를 그 근로자를 둘러싼 전체 고용관계에 대하여 종합적으로 살펴보기보다는, 하나의 근로자가 특정 사용자에 대하여 근로자성을 갖는지를 판단한다. 예컨대 간병인은 그의 노동에 개입하는 병원, 협회, 환자에 의해 충분히 사용종속되고 있으나, 실제 판단에서는 각 사용자가 그 간병인에 대한 통제 내지 지배를 나누어 행사하고 있기 때문에 각각의 사용자에 대하여 사용종속성이 인정되지 않음으로써 근로자가 아니라고 판단된다. 사용자가 누구인지를 규명하는 이유는 근로자를 보호하는 노동법을 적용하기 위한 것이다. 따라서 그 근로자가 처한 하나의 근로자 대 다수의 사용자라는 전체 고용관계를 파악해야 한다. 미국은 이렇게 고용관계 전체를 파악함으로써 공동사용자를 발견할 수 있다. 미국의 공동사용자 법리를 우리의 노동관계 상황에 접목하여 다음과 같은 공동사용자 상황과 분석으로 유형화하여 현재의 법리를 재구성해 보았다. 첫째, 다수의 사용자가 각각 별도로 한 근로자를 고용하고 그 근로자에 대한 사항에서 서로 관련되어 있으면 그 사용자들은 공동사용자이다. 이 분석의 효용은 기업 규모를 쪼개어 법적용을 회피하고자 하는 의도를 방지하여 연장근로수당 지급을 위한 근로시간 합산과 법적용을 위한 상시근로자수 산정에 영향을 미칠 것이다. 둘째, 한 근로자의 어떤 노동에 대하여 복수의 노무사용자가 모두 전통적인 통제 기준에 의하여 사용자성이 인정될 때에는 모두 사용자가 된다. 이는 ‘공동성’의 문제가 아니라 단지 사용자가 복수인 상황을 인정하면 가능해지는 논리로서 다수 사용자 원칙이라고 하는 것이 더 정확한 표현일 것이다. 셋째, 그 근로자의 계약상 사용자가 원청회사 등 제2의 사용자에게 경제적으로 의존하고 있거나, 그 근로자가 제2의 사용자에게 경제적으로 의존하고 있어 간접적으로 그 근로에 대하여 통제하거나 근로조건을 결정한다고 볼 수 있을 때에는 제2의 사용자는 계약상 사용자와 공동사용자이다. 이는 주로 원하청노동관계에서 원청사용자에 대한 사용자 책임 부담 방법이다. 우리는 이를 묵시적근로계약성립설과 파견/도급 구별 법리로 해결하고 있으나, 이 법리들은 공동사용자 즉 둘 이상의 사용자의 존재를 인정하지 않고 하나의 진짜 사용자를 찾는 것에 몰두하여 실제 근로자의 근로에 대한 통제와 근로조건 결정권을 행사하는 자를 사용자로 포섭하는데 한계가 있다. 따라서 현재 원청회사에 대하여 묵시적근로계약관계, 파견, 도급 세가지로 구별하는 것을 단독사용자, 공동사용자, 파견, 도급의 네가지 경우로 구별하는 논리로 재구성하였다. 넷째, 한 근로자에 대하여 그의 노동을 통제하거나 근로조건의 결정에 개입하는 주체가 복수인 경우에 이들을 모두 사용자로 인정하기에는 각각의 통제의 정도가 미약하더라도 각각이 마치 하나의 사용자인 것처럼 그 근로자의 노동에 대한 통제의 역할을 나누어 맡거나 공유하는 것이 인정될 때에는 그 두 사용자는 공동사용자이다. 이것의 대표적인 상황은 근로자공급관계이다. 판례는 근로자공급관계에 대하여 근로자공급자-근로자 관계를 ‘사실상 지배’관계, 근로자수요자-근로자 관계를 ‘사실상 사용’관계라고 하는 모호한 표현으로 정의하고 이 관계를 금지하고 위법한 근로자공급은 무효라고 할 뿐 당사자의 노동법상 책임에 대해서는 아무런 규율도 하지 않고 있다. 전형적으로 이 관계에 있는 간병인 사례를 검토한 바, 근로자공급자와 근로자수요자는 각각은 사용자로서 사용종속성이 부족하지만 이 둘이 전체로서 하나의 사용자의 역할과 권한을 분담하고 있는 바, 이들을 공동사용자로 보아 사용자 책임을 분담시키는 방법을 제안하였다. 결론적으로 공동사용자 법리를 적용하기 위하여 현재 법률의 정의와 판례를 종합하여 사용자 개념을 명료화해보면, 사용자란 당해 근로자의 노무를 제공받으면서 그 근로자에 대하여 업무지휘명령권과 (임금 등)근로조건결정권을 가지는 자를 말한다고 할 수 있다. 그것은 직접 계약에 의한 것 뿐 아니라 경제적 힘에 기한 간접적이고 실질적인 것을 포함한다. 우리 판례는 하나의 근로자의 어떤 노동에 대한 사용자는 하나여야 한다는 숨겨진 대전제 하에서 근로자-사용자 관계를 봄으로써 다면관계라는 이유로 근로자에 대하여 충분한 사용종속관계에 있는 자에 대해서도 사용자로 인정하지 않으려는 경향이 강하다. 공동사용자의 존재가능성을 인정하고 실질적인 근로자-사용자 관계의 평가를 통해 근로관계를 인정한다면 현재의 근로자성 개념을 가지고도 다면관계의 간접사용자들을 고용관계로 포함하면서 근로자 보호를 위한 사용자 개념의 확장이 가능하다.;This thesis examines the U.S. joint employer doctrine and seeks to find the ways in which it can be applied to the Korean situation. In principle, Korean law forbids the intervention of a third party in the employment relationship. More specifically, Korean law regulates job placements and labor supply services with the Employment Security Law and a temporary agency work with the Act on Protection for Temporary Agency Workers, which allows labor supply services in exceptional circumstances. However, there is often a problem of circumventing legal employer’ responsibilities by manipulating the employer concept, such as an illegal supply of workers and temporary agency work by using subcontracting. A joint employer doctrine in the U.S. states that there can be more than one employer for the labor of a particular worker and that multiple users are jointly liable for compliance under labor-employment law for the employee. In other words, if an employment relationship is recognized according to a certain criterion, all of those users who are engaged in the employment relationship are jointly liable for workers as a employer. The U.S., unlike Korea, does not discuss the concept of employee, employers, and employment separately, but rather determines the employment relationship based on two criteria: the control test (common law agency test) and the economic reality test. The control test focuses on the control of workers’ physical conduct, whereas the economic reality test focuses on whether workers are economically dependent on employers. The latter is intended to embrace contingent workers who are outside of traditional control systems. However, even in the control test in labor relations of National Labor Relations Act, the current NLRB applies “indirect control and right to control” as well as “exercise of immediate and direct control” as the concept of control. That is, even for indirect users who do not have an contractual employment relationship, if they share or codetermine those matters governing the essential terms and conditions of employment, the employment relationship is acknowledged, regardless of whether the work relation is based on the indirect control or the structural submission by economic dependence. The U.S. joint employer doctrine is significant in that it acknowledges the existence of joint employers. Despite its limitations, it can be applied to the following four joint employer scenarios in Korea. First, if an employee is employed by two or more technically separate but related or overlapping employers, the employers are joint employers. This definition is intended to prevent circumvention of the law by breaking down the size of the firm. It will affect both the need for aggregation of working time to pay overtime and the number of workers for legal purposes. Second, if multiple users are recognized as a employer by a control test for the work of a particular worker, the users are all joint employers. This is not a matter of ‘jointness,’ but the logic that becomes possible only if the each users are acknowledged as multiple employers. Third, if a worker is economically dependent on a second user, such as a user-enterprise, and the user can directly or indirectly control that employment or determine working conditions, a second user is a joint employer along with a contractual employer. This is usually the way main contractors are held responsible for their employees in subcontracting labor relations. In the Korean legal system, this matter is treated as implied employment contract and temporary agency work-subcontract distinction, but these views do not acknowledge the existence of joint employers, that is, two or more employers, and focus on finding the one real employer, thus failing to include those who actually control the work of employees and have the rights to determine the essential terms and conditions of employment. For these reasons, I have re-classified the three-way distinction between implied employment contract, temporary agency work, subcontract into the four-way distinction between single employer, joint employer, temporary agency work, subcontract. Fourth, if a worker has multiple users who intervene in his or her work, although their respective degree of control is weak, multiple users are joint employers of a worker when they share the role of control because they work like one employer. this is a typical labor supply service relation. Vaguely defining the relations between labor supplier and workers as “virtual control” and the relations between labor demander and workers as “virtual employment”, the judicial precedents forbid such relations and nullify illegal labor supply. However, the labor suppliers and demanders are not held legally responsible for wokers at all. Examining a case of care wokers in a typical labor supply service relation, in which the labor supplier and the demander play the role of a single employer with shared authority, despite the fact that each has insufficient control over the worker, I have suggested a way to view both the labor supplier and the demander as joint employers and hold them legally responsible as such. In conclusion, if we clarify the concept of employer, examining the current legal definitions and judicial precedents in order to apply the legal principle of joint employer, ‘an employer’ can be defined as the one who receives the labor of the employee, has the control over the work of the employee, and determines the essential terms and conditions of employment. It include the control and the right to determine by direct contract and the indirect and practical relation by economic forces. The Korean judiciary precedents view the employment relationship on the hidden premise that there should be one employer of one employee and have a strong tendency not to acknowledge one with sufficient control over an employee as an employer on the ground that the relation is multi-faceted. If we acknowledge the possibility of existence of joint employer, based on practical employment relation, we can include multi-faceted indirect employer as employers and expand the concept of employer, using the current concept of employee, so that employees can be legally protected.