헌법재판의 소수자 보호 기능에 관한 연구

Abstract

근대 시민혁명 이후 등장한 근대 대의제의 개념적 징표는 대표자가 특정한 계급·계층의 기능적 대변자가 아니라 국민전체의 대표자라는 ‘국민대표의 원리’와 대표가 자신이 속한 집단에 기속되지 않고 대표 스스로의 판단에 의한 의사결정을 하는 것을 의미하는 ‘무기속 위임’이라고 할 수 있다. 근대 대의제의 이 두 가지 징표는 모두 ‘다수결의 원리’와 관련되어 있는데 그 이유는 첫째, 국민의 대표를 뽑는 방법으로 선거가 채택되었고, 선거의 다수 득표자가 대표로 선출되기 때문이다. 둘째, 국민대표가 무기속 위임의 성격을 띄게 되면서 대표들간의 토론과 협상이 이뤄질 수 있게 되었고, 이에 따라 이성에 의한 설득과 설복이 가능해지면서 다수결 원리가 의사결정의 원리로서 정당성을 획득하게 되었기 때문이다. 그런데 다수와 소수 양 세력 간의 타협을 통해 의사를 도출하는 합의제 기관이자, 사회의 다원적 의사를 반영하는 것을 목표로 하는 의회의 성격상, 다수결 원리는 실질적인 역할을 할 수 있는 소수의 존재가 반드시 필요하다. 이러한 점에서 의회에 소수가 진출하는 선거제도, 의회에 진출한 소수를 보호할 수 있는 의회 내 의사결정 구조가 중요하다. 이것이 보장되지 않을 때 의회의 의사결정원리로서의 다수결의 원리는 다수의 지배를 강화하는 역할을 하게 된다. 이러한 상황에서 대의기관은 다수자의 의사에 충실한 기관으로 기능하게 되고, 이는 소수자 보호의 문제를 발생시킨다. 그런데 근대 시민 혁명 이후의 민주주의는 대의민주주의 성격과 함께 입헌민주주의의 성격을 지니고 있다. 이는 국민주권을 구현하는 기관인 대의기관 또한 헌법에 기속되어야 함을 의미한다. 대의기관이 민주주의의 기본 전제인 소수자 보호를 하지 못할 때, 이것이 헌법에 합치되는 것인지에 대한 판단을 헌법재판기관이 할 수 있는 것이다. 이러한 논의들을 전제로 하여 이 논문에서는 미국의 소수자 보호 관련 사법심사이론과 판례를 통해 헌법재판의 소수자 보호 기능의 이론과 사례를 살펴보았다. 세계 최초로 위헌법률심사제도를 도입한 미국 연방대법원은 일찍이 소수자 보호와 관련된 사법부의 역할을 표명하였는데, 사법심사의 소수자 보호 기능에 대해 명시적으로 표현한 것은 1938년의 U.S v. Carolene Products Co. 판결의 각주4이다. 이 논문에서는 Carolene Products Co. 판결의 각주 4에서 유래한 연방대법원이 다단계 심사기준에 대해 검토한 후, 이 판결의 각주4에 대한 연구를 통해 헌법재판의 소수자 보호 기능을 강조한 John. H. Ely의 이론과, Jesse. H. Choper의 이론을 살펴보았다. 소수자 보호에 관한 사법심사이론을 살펴본 후에는 미국 연방대법원과 우리나라 헌법재판소의 소수자와 관련된 판례를 분석하였다. 미국 연방대법원의 판례는 종교적 소수자, 인종적 소수자, 외국인, 성적 소수자에 대한 대표적인 판결을 중심으로 검토하였다. ‘종교적 소수자’ 판례로는 양심적 병역거부자 인정을 축소하려는 의회의 시도에 대해 법률에 대한 확장적 해석을 통해 병역거부자의 권리를 보호한 United States v. Seeger 판결, ‘인종적 소수’ 관련해서는 분리교육이 평등보호 조항 위반임을 확인하여 흑인들의 실질적 시민권 확립의 법적 보장의 기폭제가 된 Brown v. Board of Education of Topeka 판결, 외국인 관련해서는 시민권을 보유하지 않은 외국인의 직업선택의 자유와 관련해 엄격심사를 적용하여 심사한 In re Griffiths 판결, 성적 소수자 영역에서는 동성 간 성행위를 범죄화한 이전의 판결을 폐기하고, 동성 간 성행위가 적법절차조항 하에서 보호되는 권리임을 확인하여 동성애자 인권보장의 활로를 연 Lawrence v. Texas 판결에 대해 살펴보았다. 헌법재판소의 판례는 종교적 소수자, 외국인, 성적 소수자에 대한 대표적인 결정을 중심으로 분석하였다. 종교적 소수자와 관련해서는 양심적 병역거부자에 대한 대체복무를 인정하지 않는 병역법 조항과 관련해 자의금지원칙과 비례심사기준을 각각 적용해 판결한 두 건의 결정을 분석하였다. 외국인과 관련해서는 평등원칙과 직업의 자유 침해여부에 대해 자의금지심사원칙을 적용해 판결한 외국인 산업기술연수생 도입기준완화결정 등 위헌확인 결정, 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 위헌확인 결정을 분석하였다. 성적 소수자 관련해서는 군형법 상 추행의 의미에 대해 주로 자의금지원칙심사를 적용해 판결한 헌법소원 사건과 위헌제청 사건에 대한 결정을 분석하였다. 연방대법원과 헌법재판소의 소수자에 관련된 판례 검토를 통해 다음과 같은 점을 확인할 수 있었다. 미국 연방대법원은 사회의 변화 흐름을 판결에 적절히 반영함으로써 소수자를 보호하는 결정을 내려왔으며, 공익과 소수자 권리에 대한 이익형량을 할 때 소수자가 입법자에 의해 대변되지 못한다는 점을 전제하면서 심사를 하였다. 반면 우리 헌법재판소는 외국인, 병역거부자, 동성애자 등 소수자의 보호 문제에 있어 소수자의 권리보다는 입법자의 재량에 더 비중을 두고 결정을 내리고 있으며, 소수자의 우리 사회 내의 특수한 위치에 대한 고려 없이 소수자에 대한 사회 다수의 일반적인 인식에 기대어 판결하는 경향이 크다는 것을 확인할 수 있었다.;A conceptual sign of a modern representative system which appeared after the civil revolution is that a representative represent the nation instead of just being a functional spokesperson of certain classes. Also, the representative does not bind to a group that he/she belongs to, but can make its own decision, which is a non-binding principle of delegation. These two signs of the modern representative system both relate to a ‘majority rule'. It is because that election system is adopted as a way to choose nation's representative and a person who gains majority vote becomes the representative. Also, the nation's representative follows a non-binding principle of delegation and therefore, representatives can have debates and negotiations which makes it possible to persuade based on reason. This process gives a justification to the majority rule to be a decision making rule. However, a parliament, as a consensus institution, aims to reflect majority's views in a society and reaches a conclusion based on a compromise between majority and minority. Based on this nature, majority rules require minority group which plays a practical role. In this regards, it is crucial to have an electoral system which can facilitate minority groups to enter the parliament and a mechanism to protect minorities in the parliament. If it is not guaranteed, majority rule as a decision making process of the parliament only reinforce majority power. Then, a representative body will only reflects majority's will and not able to protect minority rights. However, democracy after the modern civil revolution is a representative democracy as well as a constitutional democracy. This means that a representative body which realizes popular sovereignty should belong to the Constitutional law. When a representative body cannot protect minority rights which is a basic premise of a democratic society, the Constitutional Adjudication can decide constitutionality of the representative body. Based on this, the current study reviews role of the Constitutional Adjudication in protecting minority rights by examining judicial review theories and cases of the United States. The US Supreme Court which adopted a judicial review system for the first time in the world declared a role of judicial bodies in protecting minority rights in its early stage. In the footnote 4 of the U.S. v. Carolene Products Co. case in 1938, it explicitly mentioned about the role of judicial review in protecting minority rights. This study examines multi-level scrutiny system of the US Supreme Court, which is from the footnote 4 of the Carolene Products Co. case, and studies theories of John H. Ely and Jesse H. Chooper, who emphasize minority protection function of the Constitutional Adjudication by studying the footnote 4 of the Carolene Products Co. case. After reviewing judicial reviews on minority protection, this study analyses minority rights related cases from the US Supreme Court and the Korean Constitutional Court. Major cases related to religious minorities, racial minorities, alien, sexual minorities are areas of focus when studying cases of the US Supreme Court. In case of religious minorities, United States v. Seegar case was examined as it protected rights of conscientious objectors by expanded legal interpretation to counter attempts to narrow recognition of the rights of conscientious objectors. In case of racial minorities, Brown v. Board of Education of Topeka case was studied. This case became a legal ground of establishing African American’s civil rights by affirming that segregation in public schools violates the Equal Protection Clause. In case of alien, In re Griffiths case was examined which applied strict scrutiny related to the freedom of occupation by an alien who does not own a citizenship. In relation to sexual minority, Lawrence et al. Texas case was analyzed and this case opened a gate to protect rights of sexual minorities by reversing previous cases which criminalized homosexual conduct and confirming it as a right to be protected under the due process clause. When it comes to the Korean Constitutional Court, major cases of religious minorities, aliens, and sexual minorities are analyzed. A premise of the study is that majority rules the Korean national assembly due to plurality rule system based election system and strict scrutiny of becoming a negotiation body which plays a central role in decision making process and operating the national assembly. Based on this, the study examines whether the Constitutional Court has been protecting minority rights as an alternative to the national assembly, by analyzing monitory rights related cases which are similarly dealt by the US Supreme Court. In relation to religious minorities, a ruling of 2004 which applied rationality scrutiny on conscientious objectors and a ruling of 2011 which applied the principle of surplus prohibition are analyzed. In case of aliens, a case related to the foreign industrial trainee system which applied rationality scrutiny when deciding legality of the freedom of occupation, and ruling on the Act on the Employment, etc. of foreign workers are examined. In case of sexual minority rights, two cases which ruled on the Military Criminal Law while applying the rational scrutiny are studied. By studying cases of the US Supreme Court and the Korean Constitutional Court, followings are identified. The US Supreme Court adequately reflects social changes in its ruling to protect minority rights. It keeps its premise that minority rights cannot be represented by the legislators during interest-balancing on public interest and minority rights. On the other hand, the Korean Constitutional Court has focused more on discretion of legislator rather than protecting minority rights and tends to make rulings on minority rights based on social majority’s general conception.