미국연방헌법상 국가행위(STATE ACTION) 이론에 관한 연구

Abstract

본 논문은 우리에게 기본권의 대사인적 효력문제를 다루는 미국의 이론으로써 소개되고 있는 국가행위이론, 즉 state action이론에 대한 상세한 연구를 통해 그 정확한 이해를 도모하고 state action이론 그리고 그 비판·대안론들이 제시하는 여러 시사점들을 살핌으로써 사인에 의한 기본권침해를 바라보는 우리의 시각을 재검토 해보기 위한 것이다. 미국연방헌법상 개인의 자유와 권리를 보호하는 기본권관련규정들은 단지 국가의 행위, 즉 연방과 주의 행위에 대해서만 그 제한과 의무를 부과하고 있기에 사인의 행위는 일반적으로 헌법의 적용대상이 아니다. 이렇게 미국연방헌법상 국가의 행위와 사인의 행위를 구별하고 권리보장규정의 직접적용대상을 국가의 행위만으로 한정하는 state action이론의 성립은 수정헌법 제14조 제1항의 "어떤 주도 ....할 수 없다(No state shall....)"라는 문구를 해석하고 정의해 온 연방대법원의 판례를 통해 구체적으로 확립되었다. 남북전쟁이후 제정된 수정헌법조항들의 가장 큰 목적은 노예제의 폐지와 인종차별의 축출이었고 이를 위해 연방의회는 주에 의한 차별행위이상으로 인종평등에 큰 장애를 가져오는 '사인'에 의한 차별행위에 대해 일련의 민권법을 규정하여 규제하기 시작하였다. 그러나 수정 제14조 제1항은 '주'에 의한 권리침해만을 금지하였고, 동조 제5항은 연방의회에게 제1항의 적절한 시행을 위한 입법권한만을 부여하고 있어서, 과연 연방의회가 제14조의 효력을 사인에게도 직접 적용시키는 입법을 제정할 권한을 가지는지가 문제되었다. 1883년 Civil Rights Cases에서 연방대법원은 공공장소에서 사인간의 인종차별을 금지한 1875년 민권법의 위헌성여부를 심사하게 되었고 의회의 입법권한의 판단을 위해 먼저 수정 제14조의 적용범위를 설정하여야만 하였다. 여기서 법원은 수정 제14조는 주의 행위(state action)만을 금하는 것이고, 사적 권리에 대한 사인의 침해는 이 조항의 주제(subject matter)가 아니라며 문자적 의미 그대로 '공식적인 주의 행위'만이 수정 제14조의 적용대상이 된다는 state action이론을 성립시켰다. 또한 동조 제5항에 따른 연방의회의 입법권한도 동조 제1항을 위반하는 '주'의 행위에 대한 '구제적(remedial)' 범위내에서 존재하는 것이기에 사인의 차별행위를 규제하는 적극적 입법은 의회의 권한을 넘는 것으로 위헌임을 선언하였다. Civil Rights판결로 실질적 평등을 위한 연방의 노력은 무산되었고 의회가 제정한 많은 사인차별규제입법들이 휴면상태에 빠졌으며, 사적인 인종차별은 state action이 아니라는 이유로 헌법의 보호를 받지 못하게 되어 민권보호는 암흑기를 맞게 되었다. 그러나 New Deal과 제2차 세계대전이라는 국가적 경험은 개인과 소수의 권리를 보호해야하는 국가의 의무와 권한증대를 창출하였으며, 특히 흑인의 권리보호문제는 당시 미국의 가장 중요한 사회문제로 떠올랐다. 주에 의한 차별이상으로 사회적 파괴효과를 가져오는 사인에 의한 인종차별에 대해 Civil Rights판결이후 의회의 입법공백이 지속되었고, 이를 보충해야하는 몫은 이제 법원에게 돌아갔다. 인종적 불평등을 타파하기 위해 수정 제14조 이외에는 어떤 수단도 없었던 이 시기에 연방대법원이 택한 불가피한 선택은 바로 엄격한 state action개념에 대한 확장이었고, 이는 물론 흑인에 대한 평등보호 요청과 뗄 수 없는 관련성을 지니는 것이었지만 20세기 등장한 거대 사조직의 출현과 20세기 중반 복지 또는 적극국가의 출현에 따른 공·사 구분의 쇠퇴현상도 큰 원인으로 자리잡았다. 결국 연방대법원은 1940년대 이후 사법 적극적 연방대법원의 출현과 더불어 사적 행위의 본질과 주관련성을 근거로 문제된 사인이 전통적으로 배타적인 주의 기능을 행사하고 있는지, 주와 사인의 행위가 공생관계 또는 공동참여자의 관계에 있는지, 주와 사인이 긴밀한 관련성을 가지는지, 사인의 행위가 주권한에 따른 강제나 조장행위에 의한 것이었는지 등의 심사이론을 고안하였고 공식적인 state action이외에 특정한 사인의 행위까지도 state action으로 보아 헌법의 구속을 가능하게 만들었다. 그렇지만 보수적 판사의 잇단 영입에 따른 Burger법원이후의 state action접근은 과거 Vinson·Warren법원과는 달리 state action요건을 다시 강화하는 state action개념범위에 대한 축소와 후퇴를 보여주며 state action요건에 대한 원칙론적 입장에 회귀하는 모습을 띄었고 그 결과 state action심사는 모호하고 비일관적이라는 비난을 받게 되었다. 이처럼 연방대법원이 헌법상 권리보장 규정의 적용을 위해 state action요건의 충족을 요구하는 근거로는 첫째, 개인의 자유영역 또는 자치영역의 보장을 들 수 있다. state action이론이란 결국 헌법상 제한을 받지 않아야 하는 사적 행위영역이 존재한다는 것을 전제로 한 것으로, 만일 헌법이 사인의 행위에도 적용된다면, 사인은 국가와 같은 정도의 제한에 구속될 것이고, 헌법은 입법적 간섭으로부터 개인의 권리를 보호하는 대신 사법적 간섭을 통해 다시 개인의 권리를 구속할 수 있기 때문이다. 둘째, state action이론은 시민의 권리에 대한 주된 보호자는 '주'이고 연방정부는 만일 주가 그런 보호를 실패한 경우에만 오로지 이를 보호할 수 있는 권한을 갖는다는 연방주의의 보존을 위한 것이라 할 수 있다. 이와 같은 연방주의에 대해서는 많은 비판론이 제기되고 있지만 여전히 법원은 "state action이론에 대한 고착은 주정부가 직접적으로 다뤄야 하는 주의 권한을 법원이 존중하라고 요구하기 위함이며 이는 시시비비를 떠나 우리 정치 질서의 근본적 사실"이라고 주장하고 있다. state action이론의 세 번째 근거로는 연방입법이 존재하지 않는 경우 연방사법부는 결코 사적 행위를 평가할 수 없다는 권력분립이론을 들 수 있는데 이는 사적 문제의 규제방향은 의회의 입법을 통해 이루어져야 하며 헌법적 이론을 확대하여 사법이 적극적으로 개입해서는 안된다는 것을 의미한다. 이렇게 개인의 자유영역의 보장, 연방주의 보존, 권력분립의 강화 등은 바로 현재 미국의 state action이론의 근거이자 이론유지의 목적으로 자리잡고 있다. 물론 현재의 state action이론은 심사기준의 모호성, 심사의 비일관성 및 예측불가능성 등을 이유로 많은 비난의 대상이 되고 있으나 이런 이유만으로 '주는...할 수 없다'라는 연방헌법상의 명문규정에도 불구하고 사인의 본질과 국가관련성을 판단하여 특정한 사인에게 state action개념을 확장시킨 사법부의 노력마저 과소평가해서는 안될 것이다. 또한 과거의 노력에 의한 확장이론들을 기준으로 state action심사가 진행되는 한 언제든지 사인에 대한 헌법의 적용가능성은 열려있기에 현재 법원의 보수적 운용만을 이유로 state action확장이론이 도입가능성을 배제할 필요도 없다고 본다. 기본권의 대사인적 효력에 대한 인식의 주된 원인은 무엇보다도 국가 권력과 그 영향력에 있어 차이를 두기 어려운 거대한 사조직, 사회적 권력들의 출현 때문이라고 할 수 있을 것이다. 물론 많은 관련 입법들이 이들 사회적 권력에 대해 통제를 가하고 있지만 그렇다고 발생 가능한 기본권침해문제를 모두 다루고 있는 것은 아니다. 따라서 미국의 state action이론의 적절한 도입을 통해 특정한 사인의 행위를 국가의 행위로 간주하여 헌법의 구속이 가능하도록 하는 방법은 일반인에 대한 자유침해위험을 상대적으로 줄이면서 현재 문제되는 거대한 사적 권력들에 의한 헌법침해문제를 해결하는데 많은 도움이 되리라 생각한다. ; This Article aims to study the reach of Constitution, especially focus on the circumstances in which an private actor is subject to constitutional restraints by reviewing the State Action Theory in the U.S Constitution. The distinction between government and the individual is fundamental to American constitutional theory. Most provisions of the Constitution address in terms only governmental entities and officials, not private citizens, and many provisions are indeed designed to protect individuals from government action. The boundaries separating the public and private sectors have never been neat and static, however as government has increasingly involved itself in what was formerly the private sector. So some traditional lines come to have been obscured. The controversy over the reach of the U.S. Constitution has centered on the Fourteenth Amendment and especially the terms of "NO State shall....". The Proposition that the Fourteenth amendment applies solely to the states and not to individuals has been self-evident since the Civil Rights Cases of 1883 and state action did not clearly extend its reach beyond the realm of formally public action until after 1940s. From the 1946 until about 1970s, state action changed a marked expansion by a number of different theories devised by Supreme Court under which the Fourteenth Amendment and other constitutional restraints applied to private entities which fairly attributable to state. But Burger Court significantly had restricted the reach of state action concept, so almost all of the expansionary theories contained in the earlier state action cases have been ignored, diluted throughout 1970s and 1980s. Nonetheless Supreme Court persists that state action theory mainly should serve to protect the autonomous sphere of state power, the sphere of individual autonomy against the government power and the domains of legislative policymaking from invasion by the judiciary. Court s different approaches to state action issues has been criticized for its ambiguity of reviewing standard, arbitration and inconsistency among cases and its unpredictability. But we shall not underestimate the Supreme Court s effort which has broaden the definition of state action into particular private entity by deciding affirmatively the nature of private entity and the relationship to the state in spite of the U.S Constitution s explicit language 'The state shall not...' Moreover we do not need to exclude the possibility of adopting the expanding state action concept only because of the conservative attitude of the present Supreme Court because the Constitution may be able to apply to the private entity in any applicable case as long as the state action review continues in the Supreme Court on the basis of the expanded standard which has been obtained through its past efforts. The cognizance of the constitutional effect on the private entity is mainly caused by the appearance of the great private entity and social powers which have many similar factors and functions which are very difficult to be distinguished form the state and its power. Although a lot of related statutes have eminent control on these social powers, these statutes does not cover all the problems which may occur in the area of the breach of the constitutional control rights by private entities. Thus the method which enables the constitutional control by considering the behaviour of particular private entity as the state action through the adequate adoption of the state action theory in the U.S Constitution might be considerably helpful for us to solve the present constitutional problem done by the great private entity in addition to reduce the risk of breach of individual freedom.