남녀차별금지및구제에관한법률 상의 간접차별 판단기준에 관한 연구

Abstract

우리 헌법은 제11조 제1항에서 "모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별에 의하여 정치적ㆍ경제적ㆍ사회적ㆍ문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다"고 양성평등원칙을 규정하고 있다. 따라서 여성에 대한 차별 및 불평등의 문제는 헌법이 규정하고 있는 국민의 기본권 보장에 관한 헌법최고의 원리이다. 헌법의 남녀평등이념에 따라 제정된 법률을 통해 형식적인 법 앞의 평등은 달성되었다고 하여도 이러한 법이 사회 내 여성들이 겪게 되는 구조적이고 집단적인 차별을 제거하기에는 한계가 있다. 따라서 기존의 형식적 평등을 넘어선 실질적 평등을 구현하기 위해서 차별 개념이 확대되어야 한다. 여성에 대한 차별은 직접적인 것뿐만 아니라 외관상으로 성중립적인 기준이나 관행에 의해서도 발생한다. 의도적이든 의도적이지 않든 여성들이 이러한 기준들로 인해 결과적으로 불리한 영향을 받게 되는 것이다. 이러한 차별을 제거하기 위해서 현행법상 도입된 차별 개념이 간접차별(indirect discrimination)이다. 간접차별은 적용조건이 성중립적이거나 성별에 관계없는 표현으로 제시되었다고 하여도, 그 조건을 충족시킬 수 있는 남성 또는 여성이 다른 한 성에 비하여 현저히 적고, 그로 인하여 특정성에게 불리한 결과를 초래하며, 그 조건이 정당한 것임을 입증할 수 없을 때에 남녀차별로 보는 것이다. 간접차별은 미국에서 1960년대 연방대법원 판결을 통해 '불평등 효과(disparate impact)'라는 개념으로 사회의 구조적 차별 논의에서부터 시작되어 여성에 대한 차별의 하나로 인정되었다. 미국의 영향을 받은 영국 역시 성차별금지법(Sex Discrimination Act 1975)에 차별의 한 형태로 간접차별을 규정하였다. 우리나라도 1999년 남녀고용평등법 상 처음으로 간접차별 개념을 규정하고, 지난 2003년 5월에 남녀차별금지및구제에관한법률(이하 "남녀차별금지법"이라 한다)을 개정하여 간접차별 개념을 규정하였다. 남녀차별금지법은 고용뿐만 아니라 재화ㆍ시설ㆍ용역의 제공 및 이용, 법과 정책의 집행 상의 차별을 금지함으로써 사회의 다양한 영역의 간접차별을 금지할 수 있다는데 의의가 있다. 그러나 남녀차별금지법 상의 간접차별을 아직까지 적용한 사례가 없고, 판단기준에 대한 구체적인 지침이 없어서 실제 차별사건에 적용하기가 어렵다. 따라서 간접차별을 차별금지법 초기부터 규정하고 있었던 선진국가들의 간접차별에 대한 논의와 관련 판결을 연구하는 것이 필요하다. 따라서 본 논문에서는 간접차별 판단기준에 대한 비교연구로서, 유럽공동체(European Union) 회원국인 영국의 성차별금지법을 비교ㆍ분석한다. 영국의 성차별금지법은 남녀차별금지법 상의 간접차별 판단기준과 유사하게 규정하고 있다. 또한 유럽공동체법 및 유럽사법재판소 판결의 직ㆍ간접적인 영향을 받으면서 최근 간접차별 판단기준을 구체화하고 있다. 이러한 영국의 간접차별 논의를 연구함으로써, 현행 남녀차별금지법 상의 간접차별 개념 상 판단기준의 문제점을 도출하고 개선방안을 제안하고자 한다. 첫째, 남녀차별금지법 상의 적용조건의 범위를 구체화하여야 한다. 현재 규정 상 "적용되는 조건"은 해석상 명시적이지 않은 사회 내 관행이나 기업 내 근로계약 외의 기준 등의 간접차별을 규제하기 어렵다. 따라서 현 유럽공동체법 및 최근 영국 성차별금지법 상 규정된 것과 같이 "적용되는 조건"을 "적용조건 또는 관행 등"이라고 개정해야 한다. 둘째, 남녀차별금지법 상 명시적이고 구체적인 입증책임 전환규정이 신설되어야 한다. 유럽공동체의 입증책임지침 및 영국 성차별금지법 상의 입증책임 규정과 같이 "이 법과 관련된 분쟁해결에서 입증책임은 공공기관과 사용자가 부담한다. 신청인 차별적 사실을 입증한 경우, 피신청인이 그러한 사실이 없었음을 입증하여야 한다. 피신청인이 입증하지 못할 경우 남녀차별이 있다고 본다"라고 규정해야 한다. 셋째, 간접차별의 정당화 사유 규정을 엄격하게 규정해야 한다. 현행 규정 상 "적용조건이... 정당한 것임을 입증할 수 없을 때 이를 남녀차별로 본다"라고 규정하고 있다. 정당화 사유 규정을 엄격하게 심사하지 않는다면, 공공기관이나 사용자는 차별이 존재함에도 불구하고, 남녀차별금지법 상의 차별금지의무를 회피할 수 있다. 따라서 유럽사법재판소와 영국 판례법에서와 같이 "적용조건을 성과 무관하게 객관적으로 정당화 하여야 하고, 그 목적이 적절하고 필수적인 것임을 입증하여야 한다"라고 현행 규정보다 엄격하게 규정해야 한다. 넷째, 남녀차별금지법 상 양성에게 동일하게 적용되었지만, 다른 한 성에 비해 한 성이 '현저히 적게' 충족해야만 간접차별이 인정된다. 이때 '현저히'는 차별피해자가 간접차별을 입증하는데 중요한 기준이 된다. 유럽공동체 및 영국 간접차별 판결은 최근 비교집단 간의 '상당한 차이(considerable disparity)'를 강조하기보다는 사건의 상황에 따라 유연하게 해석하고 있다. 따라서 현 규정상의 '현저히'를 "특정성과 비교하여 특정 불이익을 한 성에게 주는 경우"로 개정하여야 한다. 다섯째, 남녀차별금지법에 따른 남녀차별금지기준에 간접차별 기준을 정비ㆍ신설하여야 한다. 현재 간접차별에 해당하는 기준이 존재하지만, 직접차별의 형태와 혼재하고 있어서 명확하게 인식할 수 없다. 또한 간접차별 기준이 고용상의 간접차별에 국한되어 있고, 고용 이외의 영역에는 미비한 상황이다. 따라서 남녀차별금지기준 상 차별을 금지하고 있는 모든 영역에 간접차별 유형 기준을 신설하는 것이 필요하다.;Gender Discrimination Prevention and Relief Act was amended in May 2003 to clarify the notion of discrimination and introduce indirect discrimination. Under Gender Discrimination Prevention and Relief Act, indirect discrimination occurs when a public institution or an employer applies a condition which, even though it applies equally to persons, is such that the proportion of people of one sex who can comply with it is considerably smaller than the proportion in the other sex and a public institution or an employer cannot objectively justified by grounds regardless of sex; and is to the detriment of the complainant because she cannot comply with it. Since Gender Discrimination Prevention and Relief Act applies to not only employment field but the use of goods, facilities, services and enforcement of a law and a policy, it can achieve gender equality throughout all sphere against our gendered society. This article aims to embody legal standards of indirect discrimination and propose legal solution through amendment in Gender Discrimination Prevention and Relief Act. So far, there are no cases with regard to indirect discrimination, and we don't have a concrete guideline for indirect discrimination, so in fact the legal standard can't be applied to indirect discrimination cases. Therefore, especially this article focuses upon the cases of indirect discrimination in the UK and EU. Since these cases have been accumulated for a long time, it will be valuable to make a comparative study of these cases. For this purpose, I reviewed the legal standard of indirect discrimination and its legal cases of Sex Discrimination Act 1975 in the UK. In the UK and EU, by introducing the Burden of Proof Directive and 2002 amending Equal Treatment Directive, indirect discrimination theory was rapidly developed. The Burden of Proof Directive bring changes in the UK legislation in order to remove the strict word in the provision of indirect discrimination. In October 2001, the Sex Discrimination(Indirect Discrimination and Burden of Proof) Regulations 2001 came into force. These regulations implement the Burden of Proof Directive. These regulations amended the Sex Discrimination Act 1975 and make it easier, technically, for employees to succeed with their claims of indirect discrimination. First, the regulations refer to provisions, criteria and practices, which are rather wider than requirements and conditions under Sex Discrimination Act 1975. Second, previously the onus was on the individual bringing the claim to prove that discrimination had actually taken place. The Regulations change this position. The significant change will now see tribunals automatically inferring that discrimination has taken place unless the discriminator can show otherwise. Third, a discriminator may impose conditions which have disproportionate impact on one sex if they can show that it is 'justifiable'. This means that they must show that there is a real necessity for the condition. Further under amending Equal Treatment Directive, by stating "unless provision, criterion or practice is objectively justified by a legitimate aim and the means of achieving that aim at appropriate and necessary", justification of indirect discrimination was concreted. Through comparative study with regard to legal standard of indirect discrimination in the UK and EU, I assert as follow; First, by concreting the scope of applied conditions under Gender Discrimination Prevention and Relief Act, we must change 'applied conditions' into 'applied condition or practice', second introduce clear and definite provision of burden of proof, third regulate highly justifications for indirect discrimination by discriminator. Fourth, according to circumstances of cases, we must decide the cases other than emphasize 'considerable disparity on sex rate' and change 'considerable smaller' into 'at a particular disadvantage compared with persons of the other sex'. Finally, as soon as possible we must set a new Gender Discrimination Prevention Standard for indirect discrimination with amentment of the Act.