인터넷상의 가상 청소년이용 성표현물(virtual child pornography)의 위법성 및 법적 책임에 관한 연구

Abstract

최근의 기술 발전은 커뮤니케이션 환경을 크게 바꾸어 놓았을 뿐 아니라 그에 대한 법적 패러다임의 변화까지 요구하고 있다. 실재하는 청소년을 이용하지 않고서도 컴퓨터 그래픽을 사용한 디지털 기술이 실제보다 더 사실적인 가상의 청소년이용 표현물을 만들어 냈으며, 정보에 대한 접근과 전달의 용이성, 익명성, 탈지역성과 같은 특성은 인터넷을 또 하나의 새로운 청소년이용 성표현물 시장으로 만들고 있다. 청소년이용 성표현물은 청소년을 성적 대상으로 이용한다는 표현물의 특성상 성인이 등장하는 성표현물과의 차별성이 강조되는 가운데, 그에 대한 법적 금지의 정당성을 인정받고 있다. 반면 가상의 청소년이용 성표현물은 실재하는 청소년에 대한 실질적인 피해가 없으며, 그것에 대한 규제가 표현의 자유 및 성인의 사생활권 등 타 법익과 충돌한다는 점에서 또 다른 법적 해석의 필요성을 제기한다. 본 연구는 이처럼 성문화 질서를 저해하는 새로운 커뮤니케이션 현상을 효율적으로 규제할 수 있는 법적 장치에 대한 관심에서부터 출발하였다. 즉 가상 청소년이용 성표현물을 법적으로 금지할 수 있는 요건에 주목하고, 그에 관한 분석을 통해서 현행 입법상의 한계를 보완하는 규제법 모델을 제시하는 것이 본 연구의 목적이었다. 이와 같은 연구목적에 따라 본 연구에서는 인터넷상의 가상 청소년이용 성표현물의 위법성과 법적 책임에 관한 고찰을 했다. 먼저 가상 청소년이용 성표현물의 위법성을 추정하기 위해 침해법익의 유형과 본질을 분석했으며, 청소년이 이용되었음을 식별하는 기준에 대해 검토했다. 그리고 가상 청소년이용 성표현물의 제작, 배포, 소지와 같은 유통단계별로 법적 처벌요건들을 논의해 보았다. 연구문제를 해결하기 위해 법해석학적 연구를 시도했다. 형법의 범죄구성요건 분석틀을 토대로 미국과 국내의 판례 및 관련법을 분석했으며, 법조인을 포함하는 전문가 대상의 심층인터뷰를 실시함으로써 사회과학적인 접근방법을 접목시켰다. 연구결과를 요약하면 다음과 같다. 첫째, 가상과 현실의 구별 가능성에 따라 가상 청소년이용 성표현물의 침해법익의 유형과 성격이 달라진다. 표현의 자유 논리가 강조되는 미국에서는 청소년이용 성표현물을 일반 음란물과 차별화하려는 의도에서, 제작에 이용된 특정 청소년의 개인적 보호법익에 초점을 맞추고 법적 논의가 전개되는 현상을 보였다. 그러나 가상 청소년이용 성표현물은 그것의 유통으로 인해 발생하는 유해효과로부터 일반 청소년을 보호하는 사회적 법익의 관점에서 논해야 한다. 그것에 대한 근거로는 청소년 성학대를 위한 유인도구로 활용될 수 있는 점, 청소년과의 성행위에 대한 잘못된 규범을 형성할 수 있다는 점, 그리고 사실적인 디지털 이미지와 인터넷의 기술적 효과 등을 지적할 수 있다. 이에 비해 가상인지 현실인지 구별이 불가능한 가상 청소년이용 성표현물은 실사 이미지임이 입증될 경우에 한해 일반 청소년을 보호하는 사회적 법익과 특정 청소년을 보호하는 개인적 법익을 함께 논할 필요가 있을 것이다. 가상 청소년이용 성표현물을 법익침해의 정도와 결과발생여부에 따라 범죄의 성격을 구분하면, 보호객체인 청소년에 대한 일반적인 위험이 발생하는 것으로도 범죄가 성립되는 ‘추상적인 위태범’이자 ‘형식범’에 해당된다. 또한 현재처럼 인터넷상의 청소년이용 성표현물에 음란물 규제법을 적용시킬 경우, 표현물의 사적인 소지를 처벌할 수 없을 뿐 아니라, 저속한 청소년이용 성표현물이 법망에서 제외될 수 있으며, 인터넷의 탈지역성을 고려할 때 지역사회기준이란 기존의 음란성 판단기준을 적용시키는데 한계가 있다. 둘째, 가상 청소년이용 성표현물에서 실재하는 청소년이 이용되었는지 여부는 일반인의 시각을 기준으로 해야 한다는 것이 본 연구를 통해 밝혀졌다. 또한 청소년이용을 식별하는 판단기준은 보호법익에 따라 차별화시킬 필요성이 있는 것으로 분석되었다. 특정 청소년의 법익이 강조되는 실사 청소년이용 성표현물의 경우는 신원확인을 통해 청소년이용을 식별하는 엄격해석론적인 입장이 타당하다. 하지만 가상인지 명확히 구별되는 이미지의 경우는 일반 청소년의 법익을 논해야 하므로 육안식별만으로 충분하다는 현실주의적인 입장이 바람직하다. 그리고 가상인지 구별 불가능한 이미지는 특정 청소년에 대한 실질적인 피해의 가능성을 감안하여, 기술적인 검증을 거쳐 실사 이미지인지 여부가 확인될 경우 신원확인 절차를 거칠 필요가 있다. 한편 청소년이용을 식별하는 판단요인으로는 얼굴 모습, 목소리, 신체적 특징과 같은 표현물의 이미지 요인과 주제, 제작의도, 광고문구, 전송매체와 같은 상황적인 요인을 지적할 수 있다. 또한 청소년의 신체발달상태로 볼 때, 아동과 청소년이 명확히 구분되는 시점을 전후로 한 단계별 판단기준이 필요하다는 것도 연구를 통해 발견할 수 있었다. 셋째, 인터넷 매체환경에서는 모든 행위자가 동시에 제작자, 배포자, 이용자가 될 수 있는 특성으로 인해, 행위자별로 법적 책임을 묻는 법적 패러다임의 변화를 필요로 한다. 먼저 영리목적의 제작이나 재범에 대한 가중처벌의 조항과 출연자의 연령을 확인하지 않는 행위를 처벌하는 조항을 현행법인 청소년성보호법에 명시함으로써 명확성을 기하고 법의 예측가능성을 높여야 한다. 또 특별히 가상과 현실의 구별이 어려운 문제점을 해결하기 위해 미국 연방법에서처럼 "사실적인 이미지와 구별 불가능한 이미지"와 같은 정의조항을 둠으로써 입증책임의 완화를 도모하는 방법을 모색할 필요가 있을 것이다. 청소년성보호법에서는 배포와 소지를 영리적인 목적에 국한시켜 금지하고 있는데, 청소년이용 성표현물의 파급효과나 입법취지로 볼 때, 영리성으로 제한하는 것은 문제가 있다고 본다. 또 음란하지 않은 저속한 청소년이용 성표현물이라 하더라도, 청소년 유해매체물로 분류되는 다른 유형의 저속한 성표현물과는 법적 해석을 달리해야 한다. 그 이유는 성인에게 유통됨으로써 성범죄 유발의 촉진제가 될 수 있으며 상대적 음란성 개념에 입각해 볼 때 청소년이 보았을 경우 음란성 인식으로 인한 폐해가 클 수 있기 때문이다. 이와 같은 연구결과를 통해 현행법인 청소년성보호법에서 입법상의 개선점으로 제안할 수 있는 것은 첫째, 저속한 청소년 성표현물, 실재하는 청소년 사진 및 어려 보이는 성인 이용에 관한 조항을 명시함으로써, 청소년이용 성표현물의 금지범위가 뚜렷하지 않다는 동 법의 문제점을 해결해야 한다는 것이다. 둘째, 동 법에 가상 청소년이용 성표현물에 관한 별도의 특별 조항을 두고 규율해야 하며, 기존의 청소년 개인법익에서 일반적 청소년을 보호하는 사회적 법익을 포함하는 것으로, 입법취지의 범위를 넓혀야 할 필요성이 제기되었다. 셋째, 청소년이용 성표현물에 있어서는 등장인물의 연령이 무엇보다도 중요한 요소이다. 이에 행위자별 처벌조항에 연령확인과 관련하여 구체적인 고의나 과실 규정을 둠으로써 명확성을 기해야 할 것이다. 넷째, 배포와 소지 행위에 대한 구성요건을 반드시 영리적인 목적으로 제한하는 것은 청소년성보호법의 입법 취지에서 벗어나는 것으로서, 영리성에 상관없이 배포와 소지행위를 금지해야 한다고 본다. 특별히 본 논문에서는 성학대로 연결되는 도구로 활용된다는 점에서, 청소년에게 가상 청소년이용 성표현물을 보여주는 행위를 구성요건으로 명시할 것을 제안한다. 기타 합법적인 성표현물의 제작에 관한 기록을 남길 것을 의무화시키거나 청소년이용 성표현물로 인한 피해의 내용과 피해자인 청소년에 관한 조사연구 및 대책 조항을 두고 있는 미국이나 일본의 법조항을 참고로 할 수 있을 것이다. 가상 청소년이용 성표현물을 예술적, 교육적, 의료적 목적으로 이용하는 행위는 동기나 수단의 상당성을 인정하여 정당행위로 볼 수 있다. 이런 점에서 동 법에 공익적인 목적의 이용을 위법성 조각사유로 명시할 필요가 있다. 이렇게 함으로써 법이 허용하는 범주를 명확히 할 뿐 아니라 예술 · 창작의 자유와 성표현물을 볼 수 있는 성인의 권리와 같은 법익간의 상충을 해소할 수 있다고 본다. 본 논문은 민주적인 매체로 등장한 인터넷이란 공간에서 표현의 자유가 남용되고 그에 대한 책임이 점점 희박해지는 가운데 등장한 가상 청소년이용 성표현물이란 새로운 커뮤니케이션 현상에 주목하고, 그에 대한 법적인 해결책을 모색하려는 취지에서 실시되었다. 연구를 통해 가상 청소년이용 성표현물은 기존의 개인적 법익 위주의 논의에서 탈피하여 사회적 법익을 포함해서 논의해야 하는 근거를 제시했으며, 특별히 현행법의 애매 모호성을 해결하기 위해 청소년이용 식별 기준으로 학문적 영역의 확대를 시도했다. 그리고 가상 청소년이용 성표현물과 관련하여 법적으로 허용되지 않은 행위를 검토함으로써 궁극적으로는 법적 안정성을 추구하고자 했다. 가상 청소년이용 성표현물에 관한 이론화, 체계화가 되어 있지 않은 단계에서 시도된 탐색적인 연구이지만, 그에 관한 학문적 관심을 모으고 이론화에 기여했다는 점에서 본 연구의 의미를 찾을 수 있다고 본다.;The emergence of the Internet and digital technology has precipitated the revolutionary changes in our media environment, and thereby demanded consequential changes in the media's legal regulation. Virtual child pornography in cyberspace is one of such phenomena that the swift technological development has engendered a substantial legal controversy. The advancement in computer technology has made it possible to produce digital child pornography without physical molestation of children. The realistic effect of digital technology has made it impossible to distinguish real children from virtual children in child pornographic image, so it is very difficult to prosecute those who produce pornography by using real children. Moreover, the Internet makes cyberspace another child pornography market in particular due to its characteristics such as anonymity, interactivity, ease of distribution, and no boundary between nations. The general consensus is that child pornography should be an unprotected speech, in sense that it needs to physically molest a child in the course of its production and depicts such an image of the child. On the other hand, a question can be raised in that the regulation of virtual child pornography conflicts with freedom of speech and right of privacy since the production of virtual child pornography does not harm any real child. The primary purposes of this study include examining the legal issues relating to virtual child pornography in cyberspace, providing suggestions for improvement of the relevant legislation, and proposing an effective regulatory models in respect of virtual child pornography. This study focuses on the legality of virtual child pornography and the criminal liability relating to offences committed in cyberspace. First, the type and the nature of legal rights to be protected through the regulations on virtual child pornography are analyzed. Then, the standard test in order to identify whether the real minor was used in the production of the pornographic materials is investigated. Finally, the criminal liability for production, distribution, and possession of virtual child pornography is discussed. This is a legal study in which court cases and statutes regarding the virtual child pornography in the U.S. and Korea are analyzed under the analytical framework of illegality in criminal law. Further, qualitative and in-depth interviews with 22 legal experts including judges, prosecutors, lawyers, and judiciary scholars were carried out to find out their views on virtual child pornography and the current legal system in Korea. The summary of research findings is as follows. Firstly, the types and the nature of the legal right that is infringed by virtual child pornography depend on if it is possible to distinguish between the real images and the virtual images. In the U.S., the test for child pornography has been separated from the obscenity standard since Ferber case of 1982. The legal discussion of virtual child pornography has concentrated on the individual right of a specific child used in its production. However, this study demonstrates that the legal discussion regarding virtual child images has to focus on the public interest which can be served through necessary and relevant regulations. Its rationales can be summarized as follows : it can be used to seduce minors for sexual exploitation, it could create a misleading impression that sex with minors is acceptable and the realism of digital images and the technological capabilities of the Internet can give negative impacts on the user. The result of this study shows that virtual child pornography is 'a kind of probable dangerous crime,' under the 'clear and probable danger test', one of the doctrines which have been used to justify limitation on the freedom of speech. It means that the mere tendency of speech to encourage unlawful acts harmful to children is sufficient for banning it. Secondly, this study demonstrates that applying obscenity law to child pornography on the Internet is not reasonable, since the obscenity law can not proscribe non-obscene child pornography and criminalize the private possession of child pornography. Neither the community standard of Miller test is suitable for the child pornography on the Internet. However, as of now in Korea, the real or 'virtual' child pornography on the Internet is regulated under obscenity law, not under the Minor Protection Against Sexual Exploitation Act, which was enacted in 2000 to ban child pornography. Nevertheless, the MPSEA fails to provide a clear legal framework by which virtual child pornography can be regulated. Even worse, the MPSEA is equivocal as to if virtual child pornography should be regulated. Until now, there have been few court decisions that have specifically addressed the MPSEA's current legal status. In this light, comprehensive legal research on virtual child pornography in cyberspace is called for as an effort to revise and improve the current legal regime. Thirdly, the result of this study shows that the ordinary person test should be applied for judging if the image of child pornography is real or virtual. It is also necessary to discriminate the criteria of judgment in accordance with the types of the right of concern. In the case of virtual child pornography, a proof of the actual identity of minor image is not required. Nevertheless, indistinguishable virtual child pornography requires a proof of the actual identity of the minor image because the individual right of a child needs to be considered. This study demonstrates that the variables of the standard test to prove the actual identity of the minor are (1) audio-visual image variables of child pornography such as the person's face, likeness, unique birthmark, voice and (2) circumstantial variables such as the title, the production intention, the website type, advertisement copies, and so on. This study also shows that considering the physical development of children, it is necessitated to make separate standard tests for children and adolescents so that the tests become more objective and precise. Fourthly, from a media-specific point of view, the environment of the Internet requires that both the producer and the user of virtual child pornography should be prosecuted. According to this study, the proposed bill for the MPSEA would impose more severe criminal penalties and fines on those who knowingly produce virtual child pornography for a commercial purpose or those who repeat offences. This study also strongly suggests that any individual who knowingly shows or offers virtual child pornography to minors to purposefully induce them to participate in sexual activities should be penalized as a criminal offender. Given the negative effects of virtual child pornography and the legislative purpose of the MPSEA, we should also proscribe the distribution and possession of virtual child pornography for noncommercial purposes. Internet service providers should be subject to legal liabilities for negligent distribution of child pornography through their sites. In addition, non-obscene virtual child pornography needs to be distinguished from the other indecent materials that are 'harmful to minor' based on the concept of 'variable obscenity' since it has potential to trigger sexual crimes when exposed to pedophiles. Finally, if virtual child pornography is used for artistic, educational, or medical purposes, it could be exempted from criminal liability. It not only clarifies what is the legitimate act, but also mitigates the conflicts between the freedom of speech and the right of privacy.