適法節次原理의 韓國的 受用에 관한 硏究

Abstract

1987년의 헌법 개정에서 '신체의 자유' 조항에 '적법한 절차'라는 구절을 추가함으로써 영미법상 핵심법리인 적법절차원리의 도입이 본격화되었다. 적법절차원리는 전단적인 국가권력행사를 제한하는 영미법상의 법원리로서 시대에 따라 때로는 국가권력행상의 절차적 측면을 때로는 국가권력행사의 실체적 측면을 규율하여 왔다. 이러한 적법절차원리는 시대의 변천과 사법심사에서의 해석이론에 따라 변화하는 내용을 가지고 있기 때문에 그 의미를 확정하기는 어려우며 오늘날에도 그 내용은 발전하고 있다. 한편 우리 헌법은 구체적인 기본권 규정과 대륙법계 법원리인 법치국가원리나 죄형법정주의 등의 기본권 보장원리를 가지고 있기 때문에, 우리 헌법에서 적법절차규정이 가지는 의미는 영미의 그것과는 다르다. 그러나 어떻게 수용하는냐에 따라서 그 수용의 긍정적인 효과는 커질 수도 미미할 수도 있다. 적법절차원리를 어떻게 수용할 것인가하는 문제를 해결하기 위해서는 명문의 규정을 도입하게된 목적을 확인하는 것이 중요하다. 1987년 헌법 제12조 제1항에서 국가권력행사를 기속하는 근거 규범으로서 법률과 더불어 '적법한 절차'를 규정한 주요한 목적은 법률에 따른 형벌권의 행사라고 할 지라도 기본권을 침해하지 않는 한도에서만 인정될 수 있음을 강조하여 형사 절차에서 신체의 자유에 대한 보호를 두텁게 하려는 것이다. 그리고 우리 헌법이 대륙법계 법원리에 기초하고 있던 까닭에 국가권력행사에 있어서 실체적 정의에 비해 절차적 정의가 경시되어 왔는데 이러한 점을 보완하려는 것이 또 다른 목적이다. 따라서 적법절차원리의 한국적 수용의 바람직한 모습은 이러한 목적을 실현하는 것을 전제로 한다. 헌법적 원리의 수용은 그 원리를 뒷받침하는 적절한 입법을 통하여 시작될 수 있지만 완성은 법관들의 원용과 해석에 의해서 이루어진다. 그러므로 적법절차원리가 효과적으로 수용되기 위해서는 법관들이 적극적으로 원용하고 해석하는 태도가 필수적이다. 그리고 그 해석은 기존의 법원리와 조화를 이루는 한도에서 기본권의 최대보장과 절차적 정의의 확보라는 목적에 이바지하여야 한다. 따라서 형사 절차에서는 진실 규명을 포기하고라도 인권을 보호하여야 하고, 입법 절차에서 절차적 정당성을 가지지 못한 법률은 위헌이라고 판단하여야 하며 또한 행정 절차에서 이해당사자의 청문은 도구적인 요소가 아니라 본질적인 요소라고 보아야 한다. 한편 헌법재판소는 국가행위의 실체적 정당성 여부를 적극적으로 심사하기 위하여 구체적인 심사 기준을 마련할 필요가 있다. 예를 들어 만약 미연방대법원의 이중기준원칙을 우리의 헌법재판에 도입한다면 인격권에 대한 제한에는 권한 행사의 수단과 목적사이에 실체적인 견련성이 있을때에만 합헌성을 인정할 수 있게 된다. 다시 말해서 이 경우 위헌성이 의심되는 법률에 대해서 위헌이 아니라고 판단하기 위해서는, 헌법재판소는 제한 수단과 목적사이에 밀접한 관련성이 있음을 구체적으로 증명할 의무를 진다. 우리 헌법에서 적법절차원리를 효과적으로 구현하기 위해서는 이를 뒷받침하기 위한 입법이 마련되어야 한다. 특히 행정절차법상의 추상적인 법률요건은 구체화되어야 한다. 그러나 앞서 서술한 바와 같이 헌법상 적법절차조항에 생명력을 불어넣을 수 있는 것은 법관들의 창조적인 법해석이다. 법률의 의미가 불분명하거나 법의 적용이 실질적으로는 기본권 보호에 역행하는 경우, 법규의 의미를 시대의 가치와 인권 수호의 이념에 맞게 창조하고 재해석하는 그들의 노력이야말로 적법절차이념의 실현을 위한 지름길이다.;It is initiated to introduce 'due process of law' which is the core principle in the American constitution by adding the clause, 'lawful process' in the Korean constitution in 1987. This principle has been interpreted as imposing two separate limits on government, usually called "procedural due process" and "substative due process." Procedural due process, as the phrase implies, refers to the procedures that the government must follow before it deprives a person of life, liberty, or property. Substantive due process, as the phrase connotes, asks whether the government has an adequate reason for taking away a person's life, liberty, or property. However, the detail of the principle has been transformed into variable meanings keeping with the needs of the times and the interpretation of the supreme court. Thus, it is hard to find the definition of due process of law. Due to changeable concept of due process of law, it can be interpreted in many different ways in the Korean constitution. Also, depending on how it is applied, the positive effect of adapting it to the Korean constituion is big or small. Finding the best way to apply it in the Korean constitution, it is important to know the purpose for what substanive enactment was made in korean constitution. Firstly, it intends to guarantee the personal liberty strongly in the criminal procedure by emphasizing that even if justice administration is made according to the law, it can be permitted as far as it doesn‘t invade constituional right. Secondly, it purports to fix the situation that procedural justice is treated lightly as the Korean constitution is based on the legal principles of Continental law, which is tend to be focused on substantive justice. Therefore only if these intentions are accomplished, 'due process of law' can be incorporated successfully into korean constitutional system. The adaptation of the constitutional principle may be started by appropriate legislation but it should be completed by application and interpretation of the courts. For this reason, courts are required to deal with it actively. Furthermore, interpretation of the courts should serve the purpose of maximum preservation of human right and establishment of procedural justice as long as it can be harmonious with already established constitutional principles. Thus, the court should pursue that human right must not be infringed even if the truth has to be sacrificed and the law should be declared uncostitutional if it is made without following the elements of procedural due process. And then, hearing and notice should be considered not only instumental elements but also fundamental elements in terms of procedural due process. Also, to examine if the state action answers to the substative due process, the Korean constitutional court needs to establish the standards for the close examination of it. For example, if 'double standard principle' of the u.s. supreme court is applied to korean constitional trial, the constitional court should prove thoroughly there is substantially close connection between means and ends of the restriction on the human right to declare it is not unconstitutional. In addition, lawmaking is necessary to support the principle of due process of law. Especially, some abstract provisions in the law of administrative procedure is required to be specified. When the meaning of the law is unclear or the application of it actually goes against human right, it is the duty of the courts to reinterpret the law and create one more applicable. Therefore, energizing the provision of due procee of law is ultimately the creative interpretation of our constitution by the courts.