미국 헌법상 정치문제법리에 관한 연구

Abstract

이 논문은 사법심사에서 제외되는 국가행위의 문제 중에서도 미국헌법상의 정치문제법리를 고찰함으로써 사법심사에서 제외되는 국가행위가 법의 지배와 조화될 수 있는가의 문제에 관하여 연구하고자 한다. 비교적 많은 판례와 이론이 축적된 미국의 경우를 연구함으로써 우리나라의 통치행위논의에서의 문제점과 시사점을 정리하고자 하는 것이 이 논문의 목적이다. 사법부가 문제가 된 사안을 고도의 정치성으로 인하여 사법심사하지 아니하고 다른 정치기관에게 최종적인 판단을 하도록 하는 것이 정치문제법리이다. 국가권력은 언제나 남용의 소지가 있으며 이러한 남용의 여지를 제거하기 위하여 오늘날 각국의 헌법들은 국가권력이 분립되어 서로 견제하고 균형을 이루도록 정하고 있다. 그러므로 아직까지 최종적 권력통제기능을 담당하는 사법심사의 통제를 받지 아니하는 국가권력행위라는 '통치행위' 또는 '정치문제'라는 개념은 오늘날과 같은 헌법질서에서 어떤 의미를 가지는지 문제가 되는 것이다. 미국의 정치문제는 이론의 산물이 아니라 미연방대법원이 판례상으로 발전시켜 온 법리라고 할 수 있다. 이러한 정치문제는 개념에 있어서도 일관적인 모습을 보이지 않고 있고 그 판단근거도 상황에 따라 다르게 나타나며 또한 정치문제라고 판단된 사안들의 유형도 언제나 정치문제인 것은 아니다. 그러나 지금까지의 축적된 판례와 관련문헌들을 고찰하여 보면 그 개념과 판단근거, 그리고 유형에 대하여 고찰함으로써 정치문제에 대한 전반적인 이해와 법의 지배와의 관계에 관하여 말할 수 있을 것이다. 미국 헌법상의 정치문제에 관한 입장은 크게 고전이론, 신중이론, 기능이론으로 정리할 수 있다. 고전이론은 정치문제란 연방사법부가 아닌 대등한 정치기관이 '헌법의 명문에 의한 수권'에 의하여 사안의 최종적 판단권을 가진다는 것이다. 그러므로 사법부가 사법심사하지 아니하고 다른 정치기관의 판단을 최종적으로 하는 것이 정당화되며 헌법이 국가권력에 관하여 예정한 바가 된다고 한다. 이에 비하여 신중이론은 현실적으로 사법부가 개입한 경우에 일어날 수 있는 현실적인 문제들에 관한 고려를 이유로 사법부가 사법심사를 자제하는 경우를 정치문제라고 이해한다. 기능이론은 사법부의 기관상의 한계에 대한 보충적 원리로서 정치문제법리를 이해한다. 사법부는 판단에 필요한 적정한 정보를 획득할 수 없는 경우에 사법심사능력을 현저히 결여하게 되며, 상황에 따라 다른 헌법기관의 결정에 관하여 사법부의 태도가 그와 같은 일관된 입장을 취해야 하는 경우도 있다. 그러므로 이 이론들은 정치문제를 각각 헌법전에서 유추되는 경우, 사법부 외부의 상황에 의한 경우, 사법기능상의 내재적 한계 때문인 경우라고 설명하고 있는 것이다. 이러한 정치문제에 대한 개념들은 실제로 판례에서는 한가지로만 나타나기도 하고 혼합하여 나타나기도 한다. 정치문제가 성립되던 때는 헌법전에서 그 근거를 찾아서 이해되었다가 이후에 헌법전의 명시적인 근거가 없이도 인정되는 것을 볼 수 있다. 즉 고전적 법리의 입장에서 이를 확장하여 신중법리로 나아간 것으로 볼 수 있다. 그러나 최근에는 주로 고전이론의 입장에서 이해되어 헌법전의 해석에 의하여 이를 결정하는 경향이 강하게 나타나고 있다. 정치문제로 볼 수 있는 경우에 관한 기준은 Baker 판결에서 6가지로 정리가 되었다. 이 기준이 확립된 이후 정치문제로 판단된 사례는 극히 드물다. 그리고 판단된 경우도 모두 그 근거를 고전적 법리에서 찾고 있는 점이 특징적이다. 그러나 신중법리에 근거한 판단을 이제 폐기한 것이라고 보기는 이른 것으로 보인다. 왜냐하면 2000년 대선사건에서 연방대법원이 적극적인 태도를 보인 것에 대하여 많은 비판들이 신중법리를 적용하여 정치문제로 판단할 것을 연방사법부가 지나치게 적극적인 입장에서 판단한 것이라고 지적하고 있기 때문이다. 그러므로 아직까지는 연방대법원이 어느 하나의 법리만을 확고하게 채택하였다고 판단하는 것은 이르다. 궁극적으로는 언제나 같은 기준으로 정치문제를 판단하기는 어렵지 않겠는가 생각할 수 있다. 미국의 판례에서 제시된 정치문제의 판단기준은 다음과 같이 정리될 수 있다. 첫째, 사법부의 능력이나 권한의 흠결, 또는 사법권의 한계에 의한 사법심사불가의 경우, 둘째, 사법부가 쟁점이 된 사안에 대하여 독자적인 판단을 하였을 때 발생할 수 있는 사태에 대한 우려, 셋째, 권력분립원리에 근거한 기준이다. 첫번째 기준은 사법부의 권한의 흠결이나 한계가 헌법의 명문규정에서 유래하는 경우도 있고, 현실적인 사유로서 판단기준이 부재한다거나 정보의 부족이라든가 전문적 판단능력의 부재라든가 하는 두 가지 경우로 나누어 볼 수 있다. 즉, 고전적 법리와 신중법리 모두 포함이 된다. 두번째 기준은 현실적인 이유만으로 구성된 것인데, 법원이 쟁점에 대하여 판단을 한 경우에 무정부상태의 발생 또는 외교관계의 혼선으로 인한 자국이익의 침해와 같은 사법심사의 결과에 대한 우려가 있을 때는 정치문제가 된다는 것이다. 마지막으로 권력분립원리에 의한 기준은 법원이 정치기관과 다른 판단을 내린다면 대등한 정치기관에 대한 존중을 흠결하게 되고 이를 회피할 필요가 있는 경우와 사법권의 개입없이 정치과정 중에 해결하는 것이 기본권 보장에 충실하게 되는 경우라고 할 수 있다. 이러한 기존의 기준들이 모두 설득력을 확보하고 있는 것은 아니다. 첫째, 법률문제가 아니라 단순한 정책선택의 문제인 경우, 둘째, 현행헌법체제의 정통성에 관한 문제가 발생한 경우, 셋째, 쟁점이 된 사안을 국가가 일원적인 입장에서 처리해야 할 필요성이 있는 경우, 넷째, 긴급한 상황의 신속한 해결이 필요한 경우, 다섯째, 정치과정 중에 해결하는 것이 오히려 기본권의 보장에 이익이 되는 경우의 5가지 기준이 그 중에 타당성을 가진 기준으로 평가될 수 있을 것이다. 현재 연방대법원은 고전적 법리를 주로 인용하는 것을 볼 수 있는데, 이는 사법적극적인 입장을 취하는 현재의 사법부가 헌법의 명문규정에 의한 기준만을 원용하고 있는 태도를 보이고 있다. 그러나 위에서 신중법리에 속하는 기준들이 타당성을 가진 것으로 평가되고 최근 2000년 대선과 관련하여 많은 학자들이 신중법리에 근거하여 연방대법원이 사법자제를 하였어야 한다는 비판을 하고 있으므로, 신중법리에 의한 기준이 폐기되었다고 보는 것은 아직 성급한 단정이라고 할 것이다. 정치문제에 관한 논의 중에 여기서 가장 주목하는 것은 사법심사의 예외 문제를 헌법의 최종적 해석권이 사법권에 독점된 것인가로 환언한 논의이다. 이것은 정치문제법리가 법치주의의 예외가 아니라는 의미를 함축하는 것으로서 중요한 의미가 된다. 즉 정치문제라는 것을 법의 지배의 예외적인 현실적인 문제라고 볼 것이 아니라 헌법에서 이미 예정한 권한이나 의무의 일내용이 되는 것으로서 고도의 정치성에 의하여 그 재량을 충분히 인정하여야 하는 문제라고 본다는 것이다. 그렇게 하더라도 그것은 법의 지배의 예외가 아닌 것이며 정책적인 결정은 정치부문이 하는 것이 더 바람직하다는 헌법텍스트의 권력분립에 의한 결단이며 예정된 바라고 이해할 수 있을 것이다. ;This article is about concept, history, justification, and the types of the Political Question Doctrine in the U.S. Constitutional tradition. The aim to do is to understand that the political question is not an exception of the Rule of Law, the fundamental principle of the Constitution. The Political Question in the U.S. cases is a matter that the Court decide not to rule in the Court for its political nature, which is very similar with the Political Question in Korea usually understood as a matter of exception of the Rule of Law. In modern democracies, the State's Power is separated to be under checks and balances because the political power is always in the danger of abuse as we know through the human history. And the Judicial Review is the last check of the political powers through the legal interpretation of the matters. So we could feel the concept of the exception of judicial review is somewhat ill-matched with the Rule of Law. But I have tried to explain the Political Question is not ill-matched with the Rule of Law, rather it is one of the power schemes in the Constitution so that it can be included in the Rule of Law. It is only the exception of the Judicial Review not of the Rule of Law. The political question has developed by the cases of the Supreme Court and its interpretations of the Constitution and the role of the Judiciary, not by the theoretical arguments. The political question doctrine has not been applied or interpreted in a consistent manner. The theories explaining the political question examined here are the classical theory, prudential theories, and functional theory. The classical theory says when a constitutional issue is raised in a dispute, the Court can deny to review the case for the reason that the Constitution text itself has decided the issue should be settled by the political institution, not be the Court. It means that the political question is not for the judicial discretion. The prudential theories are "opportunistic" theory, "cognitive theory, and "normative theory". They explains the political question doctrine is something greatly more flexible, something of prudence, not construction and not principle. They say that political question applies to all those matters of which the Court, at a given time, will be of the opinion that it is impolitic or inexpedient to take jurisdiction. The functional theory understands the Court needs the political question as a supplement to the Court's institutional limits. The difficulties of access to Information, the need for uniformity of decision is the contents of it. In actual cases in the Court, the theories are showing up in the decisions in a sole or complexed style. Historically, we may see, in the cases of the Court, the early classical attitude has expanded to the prudential attitude, but in these days the Court prefer to be in the classical attitude. It is related to the Court's basic perception of the Judicial Role, passive or active. Justice Brennan established the contours of the political question doctrine in Baker v. Carr: Prominent on the surface of any case held to involve a political question is found a textually demonstrable commitment of the issue to a coordinate political department; or a lack of judicially discoverable and manageable standards for resolving it; or the impossibility of deciding without an initial policy determination of a kind clearly for non-judicial discretion; or the impossibility of a court's undertaking independent resolution without expressing lack of respect due coordinate branches of government; or an unusual need for unquestioning adherence to a political decision already made; or the potentiality of embarrassment from multifarious pronouncements by various departments on one question. After this, however, the cases are rarely determined as issue of political question. Only 2 cases has been determined as a political question, which are in the classical reasons. That is to say, the Court use the political question doctrine only when the Constitution itself ordered to do. But a lot of scholars insist to use the factors of prudential theory especially after the Bush v. Gore case in 2000. So we might say the prudential factors are still persuasive factors for the reason to deny the judicial review. We should understand the political question doctrine diversly, but in common it is under the Rule of Law. For it is base on the proposition that the constitutional interpretation is not only of the Court, but also of all of the Constitutional Institutions. When a constitutional conflict is settled by other constitutional means than judicial review, we don't have to understand it an exception of the Rule of Law, for the means are from the constitutional order under the Rule of Law. Then, the Political Question in Korea could also be under the Rule of Law. Just we should do is to elaborate the contours of it not to be abused. This try will be easier for the most recent case in the Constitutional Court's separate opinion shows more elaborate perception on the Political Question than before.