性에 근거한 積極的 平等實現措置에 관한 比較法的 硏究

Abstract

Affirmative action is a broad term encompassing a host of policies that seek to support weak groups in society and ultimately to achieve substantial equality. This study deals with the most disputed form of affirmative action for women, that is gender-based preferences to women in competition for a scarce good and thereby immediately disadvantages male competitors. In 1987, the U.S. Supreme Court first admitted gender-based affirmative action in Johnson case. However, the Supreme Court has not confirmed coherent standards of constitutional scrutiny. Instead Virginia case in 1996 proposed 'exceedingly persuasive justification' standard for gender-based classification which is more stringent than intermidiate scrutiny standard. Virginia's new standard should be applied to all gender-based classifications including gender-based affirmative action. Gender-based affirmative action is permissible when this purpose is to remedy societal discrimination in a narrowly defined economic sphere. This asserted purpose must be supported by persuasive evidence, and the plan must closely related to the purpose. In Germany lack of success is often attributed not to personal failure, but to adverse societal circumstaces to be rectified by government. German Basic Law has equal protection clause for women. In Germany there is virtually no affirmative action in the private sector. Most of those are taken by public entities. And most German political parties have quotas for women. Especially the most important arena of affirmative action is public employment. ECJ has judged German affirmative action has to have a saving clause that allows an exception for men under peculiar circumstances such as having physical disability. It asserts that affirmative action must not absolute and unconditional. In Korea, the position of women in the labor market is much worse than men. Occupational gender segregation is severe. It is usually said that Amerian and German women have achieved more equality in professional and political life than Korean women have. Moreover different circumstances make comparison difficult. It has been only 6 years since Korea carried out affirmative action such as women quotas in civil service. But nowadays it is hotly debated how to extend and effectuate affirmative actions in Korea. Study on the precedent affrimative action is really helpful to make expecting affirmative action in the future constitutional.;적극적 평등실현조치는 종래의 사회로부터 차별 받아온 집단에 대해 그 불이익 보상이라는 차원에서 직접·간접적으로 고용·교육등 각 분야에서 사회적 이익을 부여하는 제도이다. 형식적인 법적 평등 뿐 아니라 실질적인 결과의 평등을 지향하는 제도로 1960년대 미국이 처음 시행하기 시작했다. 미국의 적극적 조치는 1950-1960년대 민권운동과 경제불황의 타계를 위한 정책적 성격을 띈 인종차별의 보상책으로 도입되었는데 이후 1970년대 후반부터 여성에 대한 적극적 조치가 확산되어 여성도 적극적 조치의 적용 대상이 될 수 있는가에 대한 논쟁이 불거졌다. 1987년 연방헌법재판소는 Johnson판결을 통해 이러한 논의를 불식시키고 성에 근거한 적극적 조치가 합헌이라고 판시했다. 이후 미국의 성에 근거한 적극적 조치는 사법심사기준에 관한 논의를 중점으로 전개되었다. 성차별의 사법심사기준은 인종에 대한 것과는 달리 완화된 심사를 받았는데 이후 이를 엄격심사기준으로 끌어올리려는 노력이 계속되어 1996년 Virginia판결은 중간심사기준보다 강화된 심사기준을 적용하였다. 판결은 강화된 심사기준은 여성에 대한 악의적인 차별 뿐 아니라 우호적인 차별에도 적용되어야 함을 명시해 성에 근거한 적극적 조치 역시 중간심사기준을 적용할 때처럼 넓게 인정되기 어렵게 되었다. 강화된 사법심사기준에 의할 때 적극적 조치는 여성이 종래의 성역할 등으로 인해 경제적 약자가 된 경우에 우호적 처우와 적극적 조치를 취할 수 있다고 한다. 이러한 사회적 차별을 증명하기 위하여 단순히 일회적인 차별만으로는 불충분하며 적어도 여성이 차별 받아왔음을 보여주는 현저한 통계상의 불균형이 입증되어야 한다. 또한 유연하고 잠정적이어야하며 무고한 희생자에 대한 피해도 최소화하는 방향으로 시행되어야 한다. 반면 독일은 기본법 제3조에서 성평등권을 명시적으로 보장하고 있다. 성평등권 보장 조항을 법적 평등으로 이해하느냐 실질적 평등의 보장으로 이해하느냐 논란이 있었으나 1994년 본조의 개정으로 국가가 평둥실현을 위하여 기여하여야 한다는 조항이 첨가되어 적극적 조치의 헌법적 근거가 마련되었다. 원래 독일의 적극적 조치는 1980년대 정당에 의해 도입되었는데 여성의 정치적 대표성 확보를 위해 정당이 자율적으로 시행한 것이다. 각 주정부는 실질적 성평등 실현이라는 의무의 달성을 위해 공적분야부터 할당제를 실시하여 여성의 참여율을 높이는 법적 제도를 시행했다. 독일의 할당제는 공직의 채용·승진등 배치에서 남성과 동일한 자격을 가진 여성지원자가 있는 경우에 해당 직군이나 직위에 여성이 남성보다 적으면 적극적 조치가 시행될 수 있어 사실상 50% 할당제를 실시하고 있다고 보아야 한다. 유럽사법재판소는 독일의 적극적 조치에 관하여 두 번의 판결을 하였는데 1997년 Marschall판결은 여성을 무조건적이고 절대적으로 우대하는 것은 허용하지 않으며 일정한 예외 상황에서는 적극적 조치의 실시를 금할 수 있어야 EC법에 합당하다고 결론내렸다. 이 판결에 따라 유럽의 적극적 조치도 장애 둥 남성에게 특유한 사유가 존재할 때는 적극적 조치를 시행할 수 없다고 할 수 있다. 이에 비하여 우리나라는 적극적 조치를 시행한지 6년째에 지나지 않으며 공무원 채용목표제와 정당법상 비례대표후보의 여성할당제를 제외하고는 강제성을 띈 법적 적극적 조치가 없다. 따라서 구체적인 시행 유형에 따른 합헌성 논의는 활발하지 않으며 관련 판례도 전무하다. 다만 헌법재판소가 1999년 제대군인가산점제도의 위헌을 결정하면서 공무원 여성채용목표제는 현재 그 영향이 미미하고 즉, 무고한 희생자의 피해가 적고 잠정적인 조치라는 점에서 사회적 약자인 여성을 우대하여 평등권 보장에 기여하는 합헌적 조치임을 간접적으로 결정했다. 여성계와 관련부처는 현행 적극적 조치가 성평등을 이루기에는 실효성이 미미하다는 반성아래 그 시행의 확대를 위해 공무원 여성채용목표제를 채용 뿐 아니라 승진 등 배치에도 확장 적용하고 공기업 여성채용인센티브제도 좀더 실효성 있는 제도로 유도하기 위한 방안을 강구하고 있다. 여러 통계가 입증하듯이 현재 우리나라 여성의 현실은 미국과 독일 및 유럽의 상황과 단편적으로 비교할 수 없지만 적극적 조치의 확대시행을 앞두고 법적으로 논란이 될 수 있는 문제들을 미리 조망해 볼 수 있다.