勤勞關係에 있어서 危險負擔에 관한 硏究

Abstract

The labor contract is an onerous and a bilateral contract in exchanging between work and pay. If the work is impossible because all concerned people have no responsibility after conclusion of contracts, there will be a problem about the risk of loss. This problem is risk of loss in labor relations. The general risk of loss theory will be applied in labor relations, but labor relations have speciality about benefits. So it is difficult that like that general risk of loss theory is applied to labor relation as it is. There are some applying theories in labor relations- the theory of sphere, the theory of management risks burden, the theory of strikes burden. Following the theory of sphere, an employer burdens risk of loss in general management obstacles. If there is a threatening situation about business, a worker will burden risk of loss. In the theory of management risks burden, a worker burdens risk of loss in strikes as a rule. The theory of strikes burden is a developed theory from the theory of management risks burden. Following this theory, a employer doesn't burden a risk of loss in justifiable strikes. The issue on risk of loss in labor relations is the possibility of a worker's claim for pays. This problem will be happen in management obstacles and no participation in labor strikes. First of all, when management obstacles happen, there are some applied legal basis- the theory of applying Article 537, applying the front of Article 538 Clause 1, applying the rear of Article 538 Clause 1, applying the Labor Standards Law Article 46. The last theory is resonable in guarantee of worker's living. Next, there is a question that a strike nonparticipation worker can claim pays? About this issue, there are some theories- the theory of a creditor's delay, the theory of labor power. Applying the theory of a creditor's delay, an employer burdens risk of loss. The theory of labor power explains that the work be concluded once a worker offers his labor power. This view is inappropriate in these days. But first view is applied in this situation, a worker can't claim his pays. So we must considerate the worker's reality of living. In addition to, there are some problems about profit repayments in risk of loss in labor relations. This kind of problems will be happened in unfair dismissals very well. About this problem, there are many studies and good legislations in a foreign country. So examining the foreign discussion is a great help to our country. In Germany, there are various articles about risk of loss in labor- Civil Law Article 326 Clause 2, Article 615 and The prohibition of unfair dismissal Law Article 11. In respect about having diverse legislations, their legal system looks better. The United States of America have articles about risk of loss in Uniform Commercial Code. On the other hand, they doesn't have repayment articles in UCC. There are only Back Pay about unfair dismissal worker's retroactive payments. In Japan, they are based on creditor's risk of loss alike our country. About deduction of the middle benefits, the theory of affirmative and the of negative are opposing now. The opinion of the Supreme Court is affirming the middle benefit basically. The unique thing in japan's discussion is accepting the America's legislation. Our country's main discussion about Civil Law Article 538 Clause 2 are the deduction of the worker's middle benefits acquired during unfair dismissal. Concerning this subject, our Supreme Court applies both the Civil Law Article 538 and the Labor Standards Law Article 46 in order to ensure worker's living. The limit of the deduction of the worker's middle benefits is only one beyond the a compensation for business suspension. It is not easy that applying our legislation to solve the repayment worker's pays. The solution for this problem is having a specific proviso like Germany or a system such as America's Back Pay. Consequently, we have a necessity to look into foreign country's studies in order to solve the problems about risk of loss in labor relations.;근로계약은 노무와 임금을 서로 대가적으로 교환한다는 점에서 유상 ․ 쌍무계약이다. 그런데 계약이 성립된 후 당사자쌍방에 책임없는 사유로 노무급부가 불능으로 되었다면, 그 위험은 누가 부담하게 되는가 하는 문제가 생길 수 있다. 이러한 문제는 근로계약에 있어서 위험부담에 해당된다고 할 수 있다. 근로계약에 있어서의 위험부담에 관한 문제에 대해서는 일반 위험부담의 원리가 적용되기는 하지만 일반적인 물건의 급부와 같이 볼 수 없는 근로관계 급부의 특수성으로 인해서 특수한 경우에는 채무자위험부담주의가 그대로 적용되기는 힘들다. 근로관계에 있어서의 위험부담의 문제에 적용될 수 있는 이론들은 영역설과 경영위험부담론 그리고 쟁의위험부담론이다. 영역설에 따르게 되면 일반적인 경영장애의 경우 사용자가 위험을 부담하나, 기업의 경영 또는 존립을 위협하는 경우에는 근로자가 그 위험을 부담하게 된다. 경영위험부담론에서는 노동쟁의로 인하여 발생한 경영장애에 대한 대가위험은 원칙적으로 근로자가 부담한다. 쟁의위험부담론은 경영위험부담론에서 더욱 발전된 이론으로 이에 따르면 정당한 파업과 같은 쟁위행위시 사용자에게 취업위험 및 임금위험은 부과하지 않는다. 근로관계에 있어서 위험부담 중 가장 문제되는 것은 근로자가 임금을 청구할 수 있느냐 하는 여부일 것이다. 이와 같은 위험부담이 문제되는 경우는 경영장애가 발생한 경우와 쟁의행위시에 쟁의에 참가하지 않은 근로자들의 경우가 문제된다. 먼저 경영장애가 발생한 경우에는 임금청구권의 근거로 제537조 적용설, 제538조 제1항 전단 적용설, 제538조 제1항 후단 적용설, 근로기준법 제46조 적용설 등이 있는데 사용자의 귀책사유에 관해서 경영장애의 경우도 포함하여 해석이 가능하므로 근로자의 유일한 소득원인 임금을 청구할 수 있도록 할 수 있다는 점에서 근로기준법 제46조의 적용설이 가장 타당한 견해로 보인다. 다음으로 쟁의가 발생한 경우 쟁의불참가자가 임금을 청구할 수 있는가하는 문제가 있는데, 이에 대해서는 채권자지체설로 보는 견해와 노동력설로 보는 견해가 있다. 채권자지체설을 따를 경우 사용자가 임금위험을 부담하게 된다. 노동력설은 노동력만 제공하면 노무급부가 완료되었다고 하는 견해로 오늘날에는 타당성을 상실하였다는 점에서 채권자지체설이 타당하다. 그러나 쟁의를 사용자의 수령지체로 볼 수 없어서 결국 임금을 청구할 수 없게 되므로 이 부분에 있어서는 근로자의 현실적인 생활을 고려한 판단이 필요하다. 한편, 근로관계에서의 위험부담문제에 있어서 부당해고와 같이 사용자의 귀책사유가 있을 때 사용자가 위험부담의 법리에 따라서 근로자에게 임금을 지급하여야 할 경우에 근로자가 그 기간 동안에 다른 곳에서 얻은 이익에 대한 상환여부가 문제될 수 있다. 이 문제는 대하여는 우리나라의 경우보다는 외국에서 이에 대한 법제도가 발달되어 있고 연구가 활발하기 때문에 비교법적으로 검토하는 것이 문제를 해결하는 데 도움이 될 것이다. 독일은 일반규정인 독일민법 제326조 제2항, 고용계약에서 노무급부의무자의 이익의 상환을 규정한 독일민법 제615조 그리고 부당해고근로자의 이익의 상환을 규정한 독일부당해고보호법 제11조 등 규정이 매우 다양하다는 것이다. 다양한 규정을 바탕으로 근로자의 이익상환의 문제들을 상세히 규정하고 있다는 점이 돋보였다. 미국은 미국통일상법전에서는 위험부담을 규정하면서 이익상환에 대하여 별도로 규정하고 있지는 않았다. 다만 부당해고 근로자의 소급지급임금에 관한 이론인 백 페이(Back Pay) 제도상의 법리가 부당해고근로자에게 이익상환의무를 부담시키고 있다. 일본은 우리나라와 마찬가지로 채무자위험부담주의를 기본으로 하고 있는데 중간수입공제에 관하여 긍정설과 부정설이 대립하고 있었다. 판례의 견해는 원칙적으로 중간수입을 공제하는 것이었다. 일본의 경우 영미법상의 백 페이 제도를 받아들여서 판례에서 인정하고 있다는 점이 특이했다. 우리나라의 경우 민법 제538조 제2항의 주요한 적용례로 들 수 있는 것이 부당해고시 중간수입을 공제하는가 하는 문제이다. 이에 대해서는 우리 판례는 민법 제538조와 근로기준법 제46조를 모두 다 적용하여 휴업수당의 범위를 넘는 부분에 대해서만 중간수입의 공제를 인정하고 있다. 근로자의 이익상환의 문제에 대해서는 우리나라의 법규정을 살펴보았을 때 이에 따라서 해결하는 것은 쉽지 않아 보인다. 이런 문제를 해결할 수 있는 가장 확실한 방법은 독일처럼 명문규정이 있거나 미국의 백 페이와 같은 제도가 존재하는 것이다. 따라서 앞에서 언급한 제도들에 대한 연구를 통해서 근로자의 이익상환의 문제 해결 방법을 찾아볼 필요성이 있다.