刑法上 客觀的 歸屬에 관한 硏究

Abstract

법률의 구성요건적 행위와 함께 그 행위와 구분될 수 있는 특정한 외계의 결과귀속을 전제로 하고 있는 경우(소위 결과범)에는, 객관적 구성요건 요소로 행위와 결과사이엔 일정한 연관이 존재하여야 한다. 즉, 어떠한 행위의 결과로 행위자에게 책임지우기 위해서는 우선 그 행위와 결과간에 일정한 인과관계가 있어야 하고, 또 그 행위를 행위자의 행위로 귀속시킬 수 있어야 한다. 이것은 종래 인과관계의 범주에서 다루어져 왔으나 오늘날에는 인과관계와 객관적 귀속의 문제로 구별하여 다루고 있으며, 객관적 귀속을 위한 전단계에서 인과관계의 확정을 논하고 있다. 객관적 귀속론은 원래 독일 민법학에서 주장되었던 이론으로 호니히(Honig)가 1930년대 형법학에서 도입한 이래, 독일의 거의 모든 학자들이 받아들이고 있으며, 우리나라에서도 오늘날 대부분의 학자들이 지지하고 있다. 그러나 상당인과관계설은 객관적 귀속론이 불필요하다고 보고 상당인과관계설로 객관적 귀속의 문제도 해결할 수 있다고 한다. 그런데 상당인과관계설의 상당성이라는 기준자체가 애매하고 불명확하며, 사실적 인과관계의 문제와 규범적 판단의 문제를 한단계에서 다루려고 하여 결과발생에 상당성이 인정되지 않는 경우에는 인과관계 자체를 부정하고, 인과관계의 용어를 혼용함으써 개념이해의 혼란을 초래하였다는 점등의 문제가 있다. 따라서 사실적 문제인 인과관계와 발생된 결과를 행위자의 탓으로 돌리는 규범적 문제인 객관적 귀속의 문제는 엄연히 구별되며, 귀속을 위해 서는 합법적적 인과관계의 판단 외에 별개의 규범적 기준이 요구된다. 객관적 귀속의 기준에 관한 일반적 원리로는 회피가능성이론과 위험증대 이론이 있다. 회피가능성이론은 행위자가 결과를 회피할 수 있었거나 회피 할 의무가 있었음에도 불구하고 회피하지 아니한 경우에만 그 행위자에게 귀속시킬 수 있다는 이론이다. 위험실현(증대)이론은 행위의 객체에 대하여 법적으로 허용될 수 없는 위험을 야기시키거나 위험을 증가시킨 때에만 그 위험으로 인한 결과를 객관적으로 귀속시킬 수 있고, 이에 반하여 법익에 대한 위험을 야기하지 않거나 허용된 위험만을 야기하고, 혹은 법익 침해에 대한 위험을 감소시킨 경우에는 결과귀속을 인정할 수 없다는 이론이다. 그러나 객관적 귀속을 위해서는 일응 이 두 원칙을 결합하여 적응함이 타당하다. 즉, 객관적 귀속을 위해서는 발생된 결과가 객관적으로 지배가능성이 있어야 하고, 행위자의 행위가 법익침해에서 더 나아가 법적으로 허용되지 아니한 위험을 창출·강화시켰어야 하며, 이렇게 행위자에 의해 창출되거나 증가된 위험이 구성요건적 결과에 사실상 실현되어야 객관적 귀속을 인정할 수 있다. 또한 행위자가 보호법익에 대하여 허용된 위험을 초과하는 위험을 창출하였고 그 위험이 결과로 실현되었으나, 그 인과과정의 진행을 방지하도록 하는 것이 당해 범죄구성요건의 임무가 아닐 경우에는 객관적 귀속이 부정된다. 즉, 객관적 귀속이 인정되기 위해서는 규범의 보호목적도 고려되어야 한다. 이러한 객관적 귀속을 위한 기준에도 불구하고 피해자의 특이체질에 의하여 결과가 발생한 경우, 인과과정에 제3자의 고의 혹은 과실에 의한 행위가 개입된 경우 그리고 과실범에 있어서 합법적 대체행위가 관련된 경우의 행위와 결과의 관련성을 확정하는 문제는 어려운 문제이다. 따라서 이러한 경우의 객관적 귀속에 대해 좀더 살펴볼 필요가 있다. 피해자의 특이 체질에 의하여 결과가 발생한 경우에는 일단 피고인의 행위로 위험이 증가 된 것이므로 위험증가라는 기준에 의해서는 객관적 귀속이 긍정될 수 있다. 다만 지배가능성이라는 기준에 의한 귀속의 제한이 문제된다. 예견할 수 없거나 지배가능하지 않은 결과의 발생을 회피할 것을 요구할 수는 없기 때문이다. 피해자 또는 타인의 고의 또는 과실행위가 인과과정에 사후적으로 개입된 경우의 결과귀속의 문제는 선행행위에 의해 창출된 위험이 결과에 실현되었는가라는 위험실현의 원리에 의해 결정된다. 다만, 후행행위에 의해 추가위험이 창출되어 결과에 실현된 경우에는, 별도로 추가적 위험의 귀속이 문제되어 후행행위의 과실경중이 판단의 기준이 된다. 따라 서 후행행위자의 과실이 아주 중대한 것으로서 전행행위자에 의해 야기된 위험이 결과발생에 거의 관련이 없는 것으로 여겨질 정도이고, 후행행위에 의해 창출된 위험이 결과로 실현되었을 경우에는 선행행위에 대한 결과귀속은 배제된다. 과실범은 주의의무위반으로 인한 결과의 발생을 금지하는 것이기 때문에, 주의의무를 다한 경우에도 결과가 발생하였을 것이 확실한 때에는 결과귀속을 인정할 수 없다. 그렇다면 행위자가 주의의무를 위반하여 일정한 결과를 발생시켰으나 만약 그가 주의의무를 준수하였더라고 역시 동일한 결과가 발생하였을 개연성이 있는 경우에도 결과귀속이 부정되는가가 문제된다. 그러나 이 경우에도 객관적 귀속을 부인하는 것이 타당하고,'in dubio pro rec'원칙에도 합당하다(무죄추정설). 정리하면, 인과관계조차 없는 결과를 귀속시킬 수 없다는 점에서 인과관계는 객관적 귀속의 전제문제이지만, 존재론적인 인과관계가 있다고 행위에 결과를 귀속시킬 수는 없다. 따라서 형법 제17조의 규정은 일정한 행위자가 자신의 행위로 인하여 나타난 결과에 대해 처벌받기 위해서는 인과성의 존재와 객관적 귀속가능성이 존재하지 않으면 안된다고 규정한 것으로 해석하는 것이 타당하겠다. 결국 현행 형법 제17조의 규정은 1차적으로 행위와 결과간의 전법률적 관계 즉, 인과관계를 전제로 하여 행위가 구성요건적 결과를 발생시킬 위험을 창출한 것이라야 하며, 그러한 위험이 결과에서 실현되었을 것을 요하는 것으로 해석된다.;Wo das Gesetz neben der Tathandlung den Eintritt eines bestimmten, von der Handlung an sich ablosbaren AulSenwelterfolgs voraussetzt (die sog. Erfolgsdelikte), sol1 nach dem objektiven Tatbestand eine Beziehung zwischen Handlung und Erfolg bestehen. Bei der objektiven Zurechnung kommt es darauf an, ob der Erfolg dem Ta¨ter unter dem Gesichtspunkt gerechter Bestrafung objektiv zugerechnet werden darf. In diesem Sinne stellt sich die kausalita¨it als eine unerla¨Bliche Bedingung der objektiven Zurechnung dar. Wa¨end ist das Problem der Kausalita¨t ein tatsa¨chliches Problem, das aufgrund einer Handlung ihren Erfolg nachpru¨ft, ist das Problem der objektiven Zurechnung das der normativen. Im objektiven Zurechnungsproblem handeIt es sich darum, ob das vom Tater verursuchten Erfolg als sein Werk zuzurechnen ist. Das Jemand denkt unter der Zurechnungslehre die Ada¨quanztheorie. Aber dieser Standpunkt ist nicht richtig, denn die Adaquanztheorie versuchte zur Zurechnung zu gelingen, indem sie die Kausalitat selbst adaquat angemeBerweise beschrankt. AuBerdem ist der Begriff Adaquanz unbestimmt. Unter Kriterien der objektiven Zurechnung sind das Prinzip der Vermeidbarkeit und das Prinzip der Risikosteigerung ratschlaggebend. In dem Prinzip der Vermeidbarkeit wird der Ta¨ter bestraft, weil er den miBbilligten Erfolg nicht vermeiden hat, obwohl er dam fa¨hig ist. Die Lehrmeinung erblickt im Bezug auf das Prinzip der Risikoerhohung das mdgebliiche Zurechnungskriterium, die Erfolgszurechnung also ganz allgemein davon abha¨ngig machen will, ob sich ein vom Tater geschaffenes oder gesteigertes Risiko im Schadensverlauf realisiert hat. Fu¨r die Zurechnung gelten die beiden Wnzipien. Erstens, bei den Erfolgsdelikten sol1 der gesetzma¨Bige Zusamnienhang zwischen der Handlung und dem konkreten Er?olg fu¨r die Verbrechensvollendung vorhanden sein. Zweistens, das Prinzip der Vermeidbarkeit sowie lliisikosteigerung umfassenden Kriterien der objektiven Zurechnung, das Zurechnungsfrage zu lo¨sen. Aufgrund §17 StGB ist es zu auflegen, d& die strafrechtliche Haftung dem Ta¨ter akin unter Beru¨cksichtigung der Bestehung des Kausalzusmenhanges zwischen Handlung und Erfolg als nicht zugerechnet werden dad, sondem nur dabei zugerechnet werden soll, daB Handlung mit Verbrechen konstruierten Gefahrvenvirklichung verbunden ist.