刑法 第310條의 違法性 阻却事由

Abstract

형법 제310조는 「제307조 1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다」 고 규정하고 있다. 이는 헌법상의 표현의 자유와 개인의 명예를 조화시키기 위하여, 진실성과 공익성이라는 요건하에서 명예훼손죄의 위법성을 조각하는 규정이다. 이러한 제310조와 관련해서는 종래부터 제310조 규정의 해석문제와 사실의 진실성에 대해 착오한 경우의 처리문제가 중심이 되어왔다. 제310조의 요건인 眞實性과 公益性의 해석에 있어서는 우선 그 요건의 성격을 어떻게 볼 것인가가 문제되는데, 양자 모두 제310조의 성립요건이라 할 것이다. 그리고 최근 진실성과 공익성 요건의 범위를 점점 넓게 인정하려는 경향이 있으나, 그 요건 범위는 양 법익을 적절히 조화시킬 수 있는가의 여부를 고려하여 인정되어야 할 것이다. 제310조의 실체법적 효과로서 「처벌하지 아니한다」 는 부분의 법적 성격을 어떻게 이해할 것인가에 관하여는 處罰阻却事由說, 構成要件該當性阻却說, 違法性阻却事由說이 주장되고 있다. 그렇지만 처벌조각사유설은 개인의 명예의 보호에 치중한 나머지 언론의 자유에 대한 보장을 경시한 것으로 타당하다고 할 수 없고, 구성요건해당성조각설은 명예의 보호보다는 언론의 자유보장에 편중한 것이라 할 것이다. 형법이 제310조의 표제를 「위법성의 조각」으로 하고 있는 점과 양 법익의 적절한 조화를 고려할 때 違法性阻却事由說이 타당하다고 할 것이다 우리나라의 통설도 위법성조각사유설을 따르고 있다. 그리고 제310조의 소송법상의 측면에 관하여서는 검사에게 제310조의 요건에 대한 거증책임이 있다는 견해와 피고인측에 거증책임이 있다는 견해의 대립이 있다. 다수설과 판례는 피고인에게 거증책임이 있다는 견해를 취하고 있다. 그러나 형사재판에 있어서 거증책임은 원칙적으로 검사가 부담하므로 예외적으로 피고인에게 거증책임을 지우려면 이에 관한 법적 근거가 필요한데, 이러한 규정이 없는 제310조를 거증책임 전환규정으로 이해하는 것은 타당하지 아니하다. 그러므로 제310조 요건에 대한 擧證責任은 檢事에게 있다는 것이 타당하다. 이러한 거증책임과 관련하여 증명의 방법과 정도에 대해서도 견해의 대립이 있다. 우선 제310조의 요건을 증명함에 있어서는 먼저 사실의 진실성을 검토한 후 적시의 공익성을 고려하는 것이 타당하다고 할 것이다. 그리고 이 때의 증명은 제310조의 요건이 위법성조각사유의 성립요건으로 형벌권의 존부에 관한 중요한 사실이기에 嚴格한 證明을 요한다고 할 것이다. 虛僞인 사실을 眞實이라고 誤信하고 공익을 위하여 적시한 경우 즉 제310조의 진실성 요건을 착오한 경우는 제310조가 명예훼손죄에 대한 특별한 위법성조각사유이기에 違法性阻却事由의 前提事實에 관한 錯誤라고 할 것이다. 이러한 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오의 문제를 해결하기 위한 학설로서 엄격고의설, 제한적 고의설, 소극적 구성요건요소이론, 엄격책임설, 제한적 책임설, 허용된 위험의 법리에 의하여 보완된 제한적 책임설 등이 주장되고 있으나 제한적 책임설 중 法效果制限的 責任說의 입장에 서서 해석하는 것이 타당하다. 법효과제한적 책임설은 위법성조각사유의 전제사실을 착오한 자의 고의불법을 인정함으로써 공범의 성립을 가능하게 하고 과실책임에 적합하게 처벌하여 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오의 특수성을 고려하고 있기 때문이다. 이에 반하여 대법원은 적시된 사실이 진실한 것이라는 증명이 없더라도 행위자가 그 사실을 진실한 것으로 믿었고 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 명예훼손죄의 위법성이 조각된다고 판시하여, 허용된 위험의 법리에 의하여 보완된 제한적 책임설의 입장을 따르고 있는 것 같다. 그러나 이 견해는 허용된 위험의 법률상 취급에 관하여 어려움이 있기에 타당하다고 할 수 없고 역시 법효과제한적 책임설을 적용하는 것이 타당하다고 할 것이다. 법효과제한적 책임설을 따르면 진실이라고 오신하고 허위의 사실을 적시한 경우에는 구성요건의 착오에 관한 제13조가 적용되어 명예훼손죄의 고의는 조각된다. 그리고 과실범에 관한 제14조가 유추적용되어 진실성에 대한착오를 회피할 수 없었다면 무죄가 되고, 착오를 회피할 수 있었다면 명예훼손죄의 과실범이 되는데 형법에는 명예훼손죄의 과실범 처벌규정이 없으므로 처벌되지 않는다 결국 제310조의 진실성 요건을 착오한 경우는 위법성조각사유의 전제사실의 착오에 의한 해결이 문제되는 경우로, 제310조는 애당초 적용되지 않는다고 할 것이다. 이와 같이 형법 제310조는 진실성과 공익성을 성립요건으로 하는 명예훼손죄에 특수한 위법성조각사유이다. 그런데 최근들어 제310조를 해석함에 있어 개인의 명예보다 표현의 자유에 중점을 두고자 하는 경향이 계속되고 있다. 그러나 제310조는 명예훼손행위를 예외적으로 허용하는 규정일 뿐이기에 이러한 경향은 결코 타당하다고 할 수 없다. 제310조의 해석은 조문의 내용에 충실하면서도 충돌되는 양 법익의 利益衡量을 통해 具體的 妥當性있는 結論을 찾으려는 시도로서 행해져야 할 것이다. 이러한 해석을 통해서만 충돌하는 양 법익인 표현의 자유와 개인의 명예를 조화시킬 수 있을 것이다.;Gema¨β § 310 KStGB ist die beleidigende Tathandlung im sinne des § 907 I insofern nicht strafbar, wenn sie als die wahre Tatsache zur Wahrnehmung allgemeiner Interessen gemacht wird. Die Bedeutung dieser Bestimmung liegt darin, daβ, die Gewa¨hrleistung der verfassungsrechtlichen Meinungsfreiheit und der Schutz der individullen Ehre im Einklang bringen. Was die Wahrheit und allgemeine Interessen des § 310 angeht, kommtes zuna¨chst auf den Charakter dieser Merkmalen. Ohne besondere Schwierigkeit ist es anerkannt werden, die beide Begriffe als die Tatbestandsmerkmale des § 310 auszulegen. Hiernach sind Merkmale der Wahrheit und die allgemeine Interessen die Voraussetzung der Rechtsfertigungsgru¨nden, die das Unrecht der Beledigung nach dem § 307 I ausschlieβen. Die Fassung des § 310 kommt also als ein weiterer Rechtsferigungsgrund-neben den allgemeinen Rechtsfertigungsgru¨nden wie Notwehr oder Notstand usw.-in Betracht, obwohl ihr rechtlicher Charakter als der Rechtsfertigungsgrund nicht ganz zweifelfrei ist. Der Ausdruck im Text des § 310, '... nicht strafbar ...', soll damit im bezug auf seine materielle rechtliche Wirkung des Rechtsfertigungsgrund auslegt werden. Was die prozeβuale Wirkung des § 310 angeht, stehen zwei Auffassungen im zusammenhang mit dem Beweislast gegenu¨ber. Nach der h.M. und der Rechtssprechung last der Angeklagte auf den Beweislast dem Angeklagten umgekehrt werden darf, weil im Strafverfahren grundsa¨tzlich der Staatsanwalt den Beweislast hat. Da es im § 310 gar keine Regelung daru¨ber vorliegt, ist es zutreffend, auf den Staatsanwalt dem Wahrheitsbeweis zu lasten. In diesem Zusammenhang ist die folgende Frage noch nicht befriedigend beantwortet, ob es sich um den Irrtum u¨ber die Rechtsfertigungsgru¨nde, wenn der Ta¨ter irrtu¨mlich die wahre Tatsache verkannt und zur Wahrnehmung allgemeiner Interessen gemacht hat. Fu¨r die Lo¨sung auf den Irrtum u¨ber die Rechtsfertigungsgru¨nde werden verschiedene Auffassungen begaupter. Es ist aber zutreffend, nach der Auffassung der rechtsfolgeneinschra¨nkten Schuldtheorie diesen Irrtum auszulegen. Hiernach handelt es sich um einen Irrtum eigener Art, d.h. Irrtum u¨ber die Boraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes. Hier bleibt der Vorsatz als Tatbestandsvorsatz unberu¨hrt, der Vorsatz als Schuldform wird aber ausgeschlossen. Die hier vertretene Lo¨sung hat den Vorteil, daβ der Bersuch der Tat und die Teilnahme des nicht irrenden Beteiligten strafbar bleiben, da der Ta¨ter mit Tatbestandsvorsatz handelt. Heutzutage ist die Tendedz deutlich, im zusammenhang mit der Auslegung des § 310 die Meinugsa¨uβerungsfreiheit als den Ehrenschutz im Vordergrund zu legen. Nach dem § 310 ist die beledigende Handlungn doch nur ausnahmsweise geboten, wenn die Schwere des Angriffs der Bedeutung des durch die Interessenwahrnehmung zu wahrenden Rechtsgutes angemessen ist. Die einander gegenu¨berstehenden konkreten Interessen sind damit gegeneinander abzuwa¨gen, na¨mlich das Interesse des Beleidigenden, das durch § 310 geschu¨tzt werden soll, und das Interesse am Schutze der Ehre des Anderen. Die Ehrverletzung muβ nach den konkreten Umsta¨nden das erforderliche und angemessene Mittel zur Wahrnehmung des Interesses sein.