허위 표현의 헌법적 보장과 한계

Abstract

본 연구는 허위 표현에 대한 논의가 허위 표현의 가치에 대한 숙고는 배제한 채 문제시되는 허위 표현을 중심으로 이루어져 온 것을 문제로 보고 허위 표현의 보장과 한계에 대하여 고찰한다. 최근 온라인에서의 가짜뉴스 문제가 사회적으로 대두되고 있으며, 이에 대한 법학계의 논의는 주로 규제 여부에 대한 긍정과 부정을 중심으로 이어져오고 있다. 그러나 허위 표현 또한 표현의 자유의 내용으로서의 가치를 가지는가에 대한 논의가 필요하며, 이러한 것을 전제로 허위 표현에 대한 제한을 논해야 한다. 이에 본 연구는 허위 표현의 개념을 확인하는 것에서부터 시작한다. 허위 표현의 개념을 명확히 확인하기 위하여, 기존의 논의가 특정 맥락 속에서의 허위 표현을 전제로 하여 이루어졌음을 확인하고, 비맥락화된 개념으로서의 허위 표현에 대한 이해가 필요하다는 점을 주장한다. 최근 의도적으로 유포되는 허위사실이 사회적으로 문제가 되면서 가짜뉴스, 허위조작정보 등의 이름으로 해당 현상을 설명하고 이에 대한 규제 필요성을 주장하는 견해가 나타나고 있으며, 허위조작정보를 규제 대상으로 삼는 국내외 입법례가 확인되고 있다. 연구 및 입법례 등에서의 개념 정의 분석을 통해 허위조작정보 등의 개념과 헌법적 논의의 대상으로서의 허위 표현이 개념적으로 다른 것임을 확인 및 주장한다. 나아가 헌법적 논의의 대상으로서의 허위 표현의 개념을 ‘과거 또는 현재의 사실’, ‘허위성’, ‘입증가능성’ 등으로 제시하고, 가짜뉴스나 허위조작정보가 개념적 요소로 포함하고 있으나 허위 표현의 필수적 개념 요소로 볼 수는 없는 것으로 ‘허위성에 대한 인식’, ‘오인을 유발할 의도’, ‘해악성’, ‘표현주체의 특정’ 등을 제시한다. 이어 허위 표현의 헌법적 보호 여부에 대하여 검토한다. 앞서 재개념화한 허위 표현의 정의를 토대로 하여 허위 표현이 헌법의 보호를 받는 표현인지 여부에 대하여 검토한다. 허위 표현의 헌법적 보호여부에 대한 논의를 위하여 미국에서 전개된 범주론적 접근론과 독일에서의 기본권 보호영역이론, 우리 헌법재판소에서 이루어진 표현의 자유 보호영역 판단 등을 검토하여 허위 표현 또한 헌법적 보호 대상이 될 수 있음을 확인한다. 나아가 허위 표현의 헌법적 가치에 대하여 검토한 미국에서의 논의를 소개하고 허위 표현의 분류 기준을 확인한다. 또한 허위를 규율하는 현행법령을 검토하여, 해당 법령이 어떠한 법익을 보호하기 위해 어떠한 수단을 사용하고 있는지를 확인함과 동시에 허위조작정보가 현행법령에 의해 규율되지 못하고 있는 것을 확인하고 국회에 제출된 법률안과 국외에서의 허위조작정보에 대한 대응을 살핀다. 허위 표현의 개념과 헌법적 보호여부에 대한 판단을 전제로 허위 표현의 제한과 그 한계에 대하여 검토한다. 헌법적 가치를 가지는 허위 표현에 대하여도 일정한 제한이 가해질 수 있으나 기존의 표현의 자유 제한이론을 그대로 허위표현에 적용하는 것에 어려움이 있다는 사실을 지적한다. ‘내용 규제 및 내용중립 규제’와 ‘명백·현존하는 위험의 원칙’은 미국에서 전개된 이론으로, 우리 헌법재판소도 심사에 원용하고 있다. 이 제한이론이 허위 표현에 적용됐을 때에 그것만으로는 적절한 기준이 되어주지 못하는 것을 지적하고, 이에 허위 표현 특유의 제한 논거 및 기준이 마련될 필요가 있다는 것을 주장한다. 캐스 선스타인이 제시한 제한 기준을 고려해야 한다는 것에서 나아가 허위 표현 특유의 제한 논거로 사상의 자유시장의 실패가능성과 수용자의 권리를 제시한다. 사상의 시장에서의 자유로운 의사표현과 토론을 통해 종국적으로는 진실을 발견할 수 있다는 사상의 자유시장론은 표현의 자유를 뒷받침하는 핵심이론으로 여겨져왔다. 그러나 정보 유통환경의 변화로 인해 일시적으로든 잠정적으로든 진실이 허위에 뒤덮여 쉽게 노출되지 않는 사례가 빈번하게 발생하고 있다. 이러한 점을 고려하여 사상의 자유시장이 제기능을 하지 못하고 시장실패를 거듭할 수밖에 없는 경우에는 허위 표현에 대한 제한이 정당화될 수 있다는 점을 주장 및 논증하고 이에 따른 제한 기준을 제시한다. 둘째, 수용자의 권리 측면에서의 표현의 자유를 제한 기준으로 삼을 것을 제시한다. 무분별하고도 방대한 양의 허위 표현에 수용자가 노출되어 현실에 대한 사실적 정보를 정상적으로 접할 수 없는 경우에 이른다면 허위 표현에 대한 제한이 정당화될 수 있다는 것이다. 수용자의 권리 측면에서 표현의 자유를 검토하는 논의를 정보수령자로서의 수용자, 표현의 자유 향유 주체로서의 수용자, 집단으로서의 수용자로 나누어 살피고 수용자 권리 측면에서의 표현의 자유의 중요성과 허위표현 제한 논거 및 기준으로서의 의미를 밝혔다. 이러한 제한 논거 및 기준은 이를 충족하지 못한 경우에는 허위 표현에 대한 제한이 정당화될 수 없음을 의미하므로 제한 정당화 사유이자 곧 제한의 한계로 작용한다. 이어 헌법이 정하고 있는 제한의 한계에 대하여, 헌법 제37조 제2항, 제21조 제2항 및 제4항에 따른 제한과 그 한계를 확인하고 허위조작정보에 대한 규제 찬반론을 검토하여 규제에 찬성하는 입장과 신중을 기하는 입장, 규제에 반대하는 입장 등이 고려하고 있는 허위 표현에 대한 제한과 그 한계를 확인한다. 이를 토대로 정보유통환경의 유지 및 수용자의 권리와 입법목적의 정당성, 사상의 자유시장에의 개입과 수단의 적합성 및 침해 최소성, 해악을 고려한 법익균형성의 충족, 명확한 규제 대상 설정으로 명확성 원칙 충족, 사전검열금지원칙의 사전성 기준 완화 및 사적 검열의 금지 등을 허위 표현에 대한 제한의 한계로 제시하였다. ;This study considers the guarantees and limitations of false speech as a problem that discussions on false speech have centered on false speech that are questioned without considering the value of false speech. Recently, the issue of fake news online has emerged socially, and discussions in the legal community have mainly focused on affirmation and denial of whether it is regulated. However, it is necessary to discuss whether false speech also has value as a content of freedom of speech, and on the premise of this, restrictions on false speech should be discussed. Therefore, this study begins with confirming the concept of false speech. In order to clearly confirm the concept of false speech, it is confirmed that the existing discussion was made on the premise of false speech in a specific context, and it is argued that it is necessary to understand false speech as a non-contextualized concept. Recently, as deliberately circulated false facts have become a social problem, opinions are explaining the phenomenon in the name of fake news and false manipulation information, and domestic and international legislation cases that make false manipulation information a subject of regulation are confirmed. Through the analysis of the concept definition in research and legislation, it is confirmed and argued that the concept of false manipulation information and false speech as the subject of constitutional discussion are conceptually different. Furthermore, the concept of false speech as the subject of constitutional discussion is presented as 'past or present facts', 'falsehood', and 'verifiability', it presents 'perception of falsehood', 'intention to cause misinformation', 'harm', and 'specification of the subject of expression' as it cannot be seen as an essential conceptual element of false speech, even though these are included in the element of concept of fake news and disinformation Subsequently, it examines whether false speech is constitutionally protected. Based on the previously reconceptualized definition of false speech, it examines whether false speech is constitutionally protected. To discuss whether false speech is constitutionally protected, we confirm that false speech can also be subject to constitutional protection by reviewing the categorical approach developed in the United States, the theory of basic rights protection in Germany, and the judgment of the freedom of speech protection area in our Constitutional Court. Furthermore, we introduce discussions in the United States that reviewed the constitutional value of false speech and identify the classification criteria of false speech. We also review the current laws governing falsehood to determine what legal interests the laws protect, and at the same time, we confirm that fake news and disinformation are not regulated by current laws, and examine the responses to bills submitted to the National Assembly and false manipulation information abroad. The limitations of false speech and its limitations are reviewed on the premise of a judgment on the concept of false speech and constitutional protection. Although certain restrictions may be imposed on false speech of constitutional value, it is pointed out that it is difficult to apply the existing theory of freedom of speech to false speech as it is. "Content regulation and content-neutral regulation" and "clear and existing risk principles" are theories developed in the United States, and our Constitutional Court also uses them for examination. It is pointed out that when this restriction theory is applied to false speech, it does not become an appropriate standard by itself, and argues that it is necessary to prepare a restriction argument and standard specific to false speech. Beyond the fact that the restrictive standards proposed by Cass R. Sunstein should be considered, the possibility of the failure of the free market of ideas and the rights of audiences are presented as restrictive arguments peculiar to false speech. The idea of free market theory that the truth can eventually be discovered through free speech and discussion in the market of ideas has been regarded as a key theory supporting freedom of speech. However, due to changes in the information distribution environment, there are frequent cases where the truth is covered with falsehoods temporarily or tentatively and is not easily exposed. Considering these points, we argue that restrictions on false speech can be justified if the free market of thought does not function properly and has no choice but to repeat market failures and suggest restrictions accordingly. Second, it is suggested that freedom of speech in terms of listener's rights be used as a limiting criterion. Restrictions on false speech can be justified if it leads to cases in which the listener is exposed to an indiscriminate and vast amount of false speech and cannot normally access factual information about reality. In terms of listener's rights, the discussion examining freedom of speech was divided into listeners as information recipients, listeners as subjects of freedom of speech, and listeners as a group, and the importance of freedom of speech in terms of listener's rights and the meaning of it as an argument and standard for limiting false speech were revealed. These restrictive arguments and standards act as reasons for justification of restrictions and limitations because they mean that restrictions on false speech cannot be justified if they are not met. Regarding the limitations of restrictions prescribed by the Constitution, the restrictions under Article 37 (2), Article 21 (2), and (4) of the Constitution, and the pros and cons of regulating false manipulation information are reviewed to confirm the restrictions and limitations on false speech considered by those who are in favor of regulation, those who are cautious, and those who are against regulation. Based on this, the limits of restrictions on false speech were presented as the maintenance of the information distribution environment, the justification of the rights and legislative purposes of listeners, the suitability of intervention and means in the free market of ideas, the minimum infringement of legal interests considering harm, the satisfaction of the principle of clarity by setting clear regulatory targets, the relaxation of standards for the preliminary inspection ban, and the prohibition of private censorship.