후견계약제도에 관한 연구

Abstract

우리 민법은 2013년 7월 1일부터 새롭게 성년후견제도를 시행하였는데 이 때 후견계약제도를 신규로 도입하였다. 성년후견제도에는 법정후견제도와 임의후견제도라는 두 가지 유형이 존재하는데 법정후견제도가 본인이 보호가 필요하게 된 상황에 이른 경우 법률에서 정한 일정한 자의 신청으로 후견절차가 개시되고 거기에서 선임된 법정후견인에 의해 본인을 위한 재산관리나 신상보호에 관한 사무처리가 이루어지는 사후적 조치라면 임의후견제도는 정신적 능력 상실 후를 대비하여 본인이 직접 자신의 재산관리나 신상보호에 관한 사무처리를 맡길 임의후견인을 선임하고 그 내용을 사전에 정해 두는 사전적 조치라고 할 수 있다. 임의후견제도는 본인이 정신능력이 있는 가운데 스스로 계획을 해 두는 제도로 스스로의 의사를 반영하는 것이 가능하고 이에 민법의 기본원리인 「사적 자치」와 성년후견법이 실현하고자 하는 이념인 「자기결정권의 존중」을 실현할 수 있는 제도이다. 그런데 판단능력을 상실한 본인은 임의후견인의 행동을 감독할 수 없기 때문에 권한이 남용되기 쉬운 결점이 있으므로 이 결점을 극복하기 위해서 본인을 대신하여 누군가 임의후견인을 감독하기 위한 시스템이 필요하다. 이에 임의후견인의 감독을 위해 권한남용의 우려가 적은 공적 기관을 어떤 형태로든 관여시키려고 하는 발상에서 고안된 것이 임의후견제도로서의 후견계약제도인 것이다. 그러나 아직 이 새로운 제도의 전반에 걸친 본격적인 연구는 없는 실정이다. 이에 본 논문은 후견계약제도의 전체에 관하여 깊이 있게 해석을 시도하고 그 과정에서 드러난 부당한 점이나 부족한 점에 대하여 개선방향을 제시하였다. 후견계약제도를 해석하는 데에 있어서는 개시, 권한과 의무, 감독, 종료의 단계로 나누어 살펴보았다. 각 단계별로 보면 개시와 관련하여서는 엄격한 요식성을 요구하는 등 통상의 위임과 다른 특칙들이 존재한다. 그리고 그 개시를 임의후견감독인의 선임과 연동함으로써 개시단계에서부터 공적인 관여를 하고 있다. 이는 모두 본인보호를 위한 장치인데 개시와 동시에 감독이 가능하다는 장점이 있으나 사적인 계약의 개시단계에서부터 제약이 따름으로써 그 개시 자체가 불가능한 상황에 놓이고 본인 보호에 공백이 발생할 수 있다는 문제점을 내포하고 있다. 임의후견인의 권한과 관련하여서는 민법은 기본적으로 당사자들이 자유롭게 정하도록 하여 본인의 자기결정권을 존중하고 있지만 역으로 그 허용 가능한 권한범위와 관련하여 이후 문제가 발생할 여지가 있다. 본인의 사무처리 능력이 일단 저하된 후에는 후견계약상의 권한 범위의 해석과 관련하여 다툼이 발생할 경우 후견계약의 효력 자체가 문제될 수도 있으므로 이는 본인의 불이익으로 돌아가게 된다. 이러한 결과는 자기결정권을 최대한 구현하고자 한 후견계약제도의 취지에 맞지 않는 것이다. 우선은 전국적으로 통일된 표준계약서의 개발을 통해 그러한 문제에 대처해 나가야 할 것이고 신상보호의 권한 범위와 관련하여 일정한 제도적 검토가 필요할 것으로 생각한다. 임의후견인은 위임계약의 수임인으로서 선관주의의무를 부담한다. 민법은 제959조의 14 제4항에서 임의후견인 등에게 본인의사존중의무를 부여하고 있는데 이를 선관주의의무와 별개의 독자적 의무로 평가할 필요가 있을 것이다. 법정후견에서의 후견의 패러다임이 의사결정대행에서 의사결정지원으로 전환한 것과 마찬가지로 향후 임의후견에서도 본인의 의사결정지원이 우선될 것을 요구받게 될 가능성이 클 것이다. 향후 후견실무의 축적이나 판례의 형성을 통해 이를 해석론적으로 구축해 나갈 필요가 있을 것이다. 그리고 이 때 이 본인의사의 존중의무에서 그 근거를 찾을 수 있을 것이다. 민법은 임의후견사무의 감독과 관련하여 필수의 임의후견감독인제도를 두고 있는데 이는 비교법적으로도 독특한 것으로 사적 자치의 영역에 가급적 가정법원의 직접적 개입을 피하고자 한 취지와 가정법원이 직접 감독하기에는 물적•인적 자원의 부족 차원이라는 측면이 반영된 것이다. 그런데 상시 필수의 임의후견감독인제도는 본인 보호의 측면에서 임의후견인의 권한 남용에 대한 방지에 대한 기대가 크지만 임의후견인의 가족은 임의후견감독인이 될 수 없어 불필요하게 사적인 영역에 제3가 개입될 수 있다는 점과 비용측면에서의 부담 등으로 인하여 자기결정권의 과도한 제재가 될 가능성도 있다. 향후 공공후견청과 같은 등록업무나 감독업무 등 행정업무를 독립적으로 수행할 수 있는 전문행정기관의 도입을 포함하여 보호의 정도뿐 아니라 보호의 방식도 넓게 시야에 두고 감독의 방식을 검토해 나가야 할 필요가 있을 것이다. 또한 통상의 위임계약이 언제든지 자유롭게 종료할 수 있는 데 대하여 민법은 본인 보호를 위하여 후견계약의 종료에 대하여 여러 가지 제한을 두고 있다. 그 구체적인 조문의 의미와 발생하는 문제에 대하여도 검토하였다. 이와 관련하여 통상의 위임에서의 종료사유인 임의후견인의 사망 등의 경우 후견계약이 종료해 버리면 본인으로서는 새로이 후견계약을 체결하기 곤란한 상황이 대부분일 것이므로 법정후견으로 이행하는 수밖에 없다. 자기결정 존중의 차원에서 본인이 설정한 대로의 임의후견제도를 계속 이용할 수 있도록 임의후견인의 사망 등에 대비한 대체수임인제도의 도입이 필요할 것이다. 법정후견과의 관계에서는 기본적으로 병존이 불가능하게 설계되어 있다. 그러나 본인의 자기결정을 존중하면서도 본인보호를 위하여 필요한 경우 임의후견과 법정후견의 병존을 인정할 필요성이 있을 것이다. 이에 대해서 임의후견에 대하여 보충적인 형태로 법정후견의 병존을 인정하는 입법이 필요할 것이다. 후견계약제도는 단순히 계약의 일 유형은 아니고 성년자보호제도로서 기능하게 설계되었다. 따라서 후견계약제도의 중점은 자율과 보호 사이에서 그 균형점을 어떻게 유지하느냐에 있을 것이다. 제도의 미흡한 점이 있으면 보완하면서 「한국형」임의후견제도를 만들어 나갈 것을 기대한다.;The new adult guardianship system came into force on 1 July 2013. At that time, the contractual guardianship system was introduced as one of the new adult guardianship system. There are two different types of the new guardianship system. One is the program of supporting and protecting vulnerable adults by judicial process. The other is the program of supporting and protecting them by contractual process. The former is a measure taken by judicial process when the support and protection is needed and the specific is determined by the relevant provisions. On the other hand, the latter is a measure making one’s own decision in advance to prepare for losing mental capacity in the future about who exercises of authority instead of him/her and supports him/her and the specific of the power and the support. Through the contractual guardianship, the principle of private autonomy of civil code could be realized and also the right to self-determination that is the idea of the new guardianship system could be respected. But the person(the principal) who has lost mental capacity could have some trouble to supervise the contractual guardian(the agent)’s abuse by oneself. So it is needed to supervise the contractual guardian instead of the principal. For this, the Guardianship Contract system is designed to allow the public authority to intervene in such an abuse of the agent in some way or other. However there is not yet a full-scale study on this guardianship contract system. Therefore through this study it is tried to analyze and interpret the relevant provisions of the contractual guardianship system on the entire range. And also improvements as regards to the defects that are revealed in the course of that interpretation are suggested. In regard to analyze and interpret the provisions, it is stated with divided into the taking effect, the powers and obligations, the supervising and the termination. Regarding the taking effect, there are exceptional provisions different with the general mandate. That is, it requires the strict formality (it must be executed by a notarial deed and registered) and it is taken effect after when the supervisor is nominated by Family Court. All of this is a measure to prevent the agent's abuse and protect the principal but there is a risk of limiting the autonomy of the individual and making the absence of the protection. Regarding the agent's power, although the civil law allows the parties to make decisions by themselves to respect the autonomy, the conflict could be adversely created concerning the interpretation of the agent's power. Once the principal loses his/her mental capacity, such a conflict can be a big disadvantage to him/her. This is an undesirable result in the light of the idea of the contractual guardianship system maximizing the right to self-determination. First of all, the detailed standard form of guardianship contract needs to be developed. And also, it needs to realign the relevant legislations dealing with the scope and content of the personal affairs and the allowable authority. The agent has a fiduciary duty according to the general mandate provision and a duty to respect the principal's intent under the provision of article 959-14, paragraph 4 of the Korean Civil Code. There is a question about the relations between the two duties but it needs to be distinguished between the two. The paradigm is shifted from the substituted decision making to supported decision making in the statutory guardianship. The contractual guardianship is considered as the alternative to that matter and therefore there is a possibility to be required that supporting the principal's decision making is needed first even in the contractual guardianship. At that case it can be derived from that provision. Meanwhile regarding the supervising, there is the compulsory supervisor system that is designed as not to be intervened in the individual matter (to respect for the principle of private autonomy) directly by the family court as well as to save material and human resources from the position of Family Court. The compulsory supervisor system is anticipated to prevent the agent's abuse, while that has a possibility to restrict the autonomy excessively because as prescribed by law, the agent's family can't be nominated as a supervisor and so it costs from the point of view of the principal and a third party can be involved unnecessarily. Henceforward, it needs to give positive consideration to the establishment of the public guardianship center and to the way of protection as well as the extent of protection. And there are restrictions to terminate the guardianship contract as compared with the general mandate for the protection of the principal. This study covers the analyzing and interpretation of the meaning of them and the issues derived from the relevant provisions. One of those issues is as in the following. That is, when the agent dies, the guardianship contract terminates generally. To respect self-determination, replacement agent(replacement attorney) system needs to be introduced. Finally the statutory guardianship can’t coexist with the contractual guardianship in principle. It is desirable that the coexistence should be approved by revising the relevant provisions. The contractual guardianship system is a contract but also designed to function as a protecting program for the elderly. Therefore it is important how to set a balance point in the conflict between autonomy and protection. It is expected to develop the Korean style voluntary guardianship system complementing imperfections.