“과학적 증거”에 대한 WTO법리 비판적 고찰

Abstract

본 고는 국제재판소인 WTO에서 과학적 증거의 지위에 대해 살펴보고자 하였다. WTO는 국가들의 무역제재적 조치를 정당화하고자 하는 경우, 과학적 증거가 충분히 뒷받침하는 경우 이를 합치하는 것으로 판단한다. 그러나 과학은 현재의 “최선의 과학”일 뿐, 수학적 지식과 같은 객관적 지식을 의미하는 것이 아니다. 따라서 과학적 지식은 절대적인 기준이 될 수 없으며, 과학의 발전 상태에 따라서 현재 법적으로 허용되지 않는 것이, 추후 발전된 과학적 증명을 통하여 허용되는 것으로 밝혀질 수 있는 것이다. 이러한 과학의 불완전성을 생각해볼 때, 재판소에서 과학을 어떻게 바라보아야 할지 그 지위에 대해 생각해보고자 하였다. 특히, 과학기술의 발전에 따라서, 환경문제, 인간 및 동식물의 위생과 건강에 대한 문제, 생화학 물질, 바이오테크 기술 등 과학적 증거가 중요하게 다루어질 사안이 증가하는 추세이므로, 이 문제를 고찰해볼 필요가 있다고 생각하였다. “과학적 증거”를 국제재판소가 어떻게 다루는지 살펴보기 위해서, 일단 ICJ에서 사안판단 시 적용하는 법원, 심리기준 및 증거기준에 대해 살펴보았다. ICJ에서는 ICJ규정 제38조 1항의 규정되어 있는 국제관습법과 조약을 법원으로 하고, 보충적 수단으로 판례와 학설을 정하고 있다. 그리고 당사국들이 제출한 사실과 주장을 어느 정도의 수준으로 검토하는가에 따라서, 재량 허용 범위가 결정된다. 즉, 당사국들의 판단의 재량을 인정할수록 심사기준이 완화되며, 재량을 좁게 인정할수록 심사기준은 완화되는 것이다. 이러한 재량과의 균형을 위하여, 합리성 기준을 적용하여 국가의 재량 적용수준을 조정한다. 또, 소를 제기하는 국가에게 입증책임을 부여하고 있는데, 문서증거, 정황증거, 전언증거 등 다양한 증거가 이용된다. 여기에서 과학적 증거가 적용되는데, ICJ는 남극해포경사건에서 “과학조사”에 대한 정의는 내리지는 않았지만, 당사국에 폭넓은 재량을 부여하면서도, 과학조사 행위를 검토하여 합리성기준이 적용되어야 함을 설시 하였다. 이 외에도, Gabcikovo Nagymaros사건에서는 과학과 법의 관계에 대해 밝히지는 못하였지만, 과학적 기준인 환경영향평가를 절차적 요건으로 지적했던 바 있고, Pulp Mill사건에서는 신뢰할만한 과학적 전문가의 증거의 중요성을 인정하면서, 재판부가 전문가를 통하여 이를 교차 심사할 필요가 있다고 보았다. 또, 이러한 과학적 증거를 다루는 방식이 WTO의 분쟁해결절차에서 참고할 필요가 있음을 지적하였다. WTO는 “자기완결적 체제”를 구성하고 있으므로, WTO설립협정, 부속되어 있는 다자협정, UR최종의정서 및 각료 결정 및 선언이 적용 가능하다고 규정되어 있다. WTO분쟁해결절차의 일반적인 심리기준에 대해서는 DSU 제11조에서 규정하고 있는데, ‘적극적 개입’기준이나 ‘존중’기준이 존재한다. SPS협정에 적용되는 심리기준에 대해서는 EC-Hormones사건에서 두 기준이 아닌, “사실에 대한 객관적인 평가”가 적용되어야 한다고 하였고, 이는 SPS협정 내의 위험평가를 의미한다. GATT 제XX조 (b)호를 모태로 하고 있는 SPS협정은 회원국들이 취한 인간 및 동식물의 생명과 건강과 관련한 조치들이 무역제한적으로 적용되지 않도록 하는 것이다. SPS협정은 회원국들이 취한 조치들이 과학적 정당성이 뒷받침되는 경우에 합치하는 것으로 인정하고 있으며, 위험평가를 통하여 검토한다. 그런데 SPS협정은 제2.2조에서 (i) SPS조치가 필수적인 범위에서만 적용되어야 하고, (ii) 과학적 원칙에 근거해야 하며, (iii) 충분한 과학적 증거없이 유지되어서는 안된다고 규정하고 있다. 제3.3조는 과학적 정당성에 대해 규정하고 있고, 제5.1조에서는 SPS조치가 위험평가에 근거해야 함을 규정하고 있다. 또, 제5.2조 위험평가자가 가용한 과학적 증거를 기타 요소들과 함께 고려할 것을 요구하는 것이라고 하고 있다. 제5.7조는 관련된 과학적 증거가 불충분한 경우, 사전주의적 조치를 취할 수 있다고 규정하고 있다. 그런데 이 사전주의적 접근에 대하여, 상소기구는 Japan-Apples사건에서 제5.7의 “과학적 증거의 불충분성”과 “과학적 불확실성”은 대체 가능한 개념이 아니며, 제5.7조를 원용하기 위한 요건은 과학적 불충분성이라고 하였다. US/Canada-Continued Suspension상소기구도, 과학적 논란이 존재한다는 의미가 과학적 증거가 불충분한 것을 의미하는 것이 아니라고 하였다. 또, EC-Biotech사건에서 패널은 제5.1조에 대해서 이론적 불확실성이 과학 내부에 언제나 내재되어 있는 것이며, 제5.1조가 평가대상으로 삼는 것은 그러한 것이 아니라고 하였다. 그런데 이러한 상소기구의 입장은 당초 “사전주의”라는 개념이 과학적 불확실성과 관련되어 형성된 것임을 간과한 것이다. 이는 과학주의에 근거하여, “불확실한 위험은 존재하지 않는 것”이라는 사고와 연관된다. 따라서 이러한 상소기구의 논리에 따르면, 과학이 아직 규명하지 못한 “트랜스 과학”에 해당되는 불확실한 위험은 제5.7조 상의 사전주의 조치의 대상이 될 수 없다. 따라서 사전주의의 철학이 기반이 된 “과학적 불확실성”도 포함되어야 아직 과학이 규명하지 못한 위험도 예방할 수 있다. 지금까지의 판례들은 제5.7조의 사전주의적 조치의 원용에 대하여, 관련 과학적 증거가 불충분성 여부를 판단하였고, 이를 위하여 위험평가를 검토하였으며, 이 때 과학적 증거가 충분히 조치를 뒷받침하지 못하면, 제5.1조 위반으로 판정을 내려오는 태도를 보여왔다. 따라서 지금까지 판례 중 제5.7조를 원용하여, 그 조치가 합치되는 것으로 판단된 적이 없다. 그러나 본 고는 SPS 제5.7조의 요건에 “과학적 증거의 불충분성”뿐만 아니라 “과학적 불확실성”을 포함시킬 것을 제안하며, 이와 같은 과학주의와 사전주의의 변증법적 통합으로써, “사전주의적 과학주의”라는 새로운 인식으로의 전환을 제안한다. 이러한 사전주의적 과학주의의 패러다임은 제5.7조의 원용요건으로 과학적 불확실성을 포함시켜, 지금까지의 과학이 규명한 사실들인 “과학적 증상”이 존재하는 경우, 이러한 과학적 증상과 잠재적 위험 가능성의 관계에 대하여 과학적 방법론을 통한 “합리적 추정”이 가능한 경우, 사전주의적 조치를 허용할 수 있도록 해야 한다고 제안한다. 이를 통하여, 현재 사실상 무력화되어 있는 제5.7조를 재활성화 시킬 수 있으며, SPS협정을 기초할 때 제5.7조를 입안한 목표를 달성할 수 있다고 생각한다. 그리고 이러한 인식 전환을 통하는 방식은 법률 개정을 통하는 방식이 아니라, 해석을 통하여 제5.7조를 재생시킬 수 있다. SPS협정뿐만 아니라, WTO체제에서 과학적 증거는 지금까지 중요한 역할을 해왔고, 앞으로도 그럴 것이다. 과학적 증거는 전문증거로서, 재판에서 결정적인 증거의 역할을 해왔다. 그러나 과학이 모든 현상의 인과관계를 완전히 규명하고 있는 것이 아니기 때문에, 회원국들이 환경, 인간, 동식물 보호를 위하여 잠재적인 위험에 대해 예방할 수 있는 조치를 취할 수 있도록 해야 한다. 나아가, 재판을 수행하는 법학자가 전문지식인 과학을 다루는 데 일정한 한계가 나타나고 있는 바, 전문가 자문을 더욱 활용하고 학제간 연구를 활발히 하여야 할 것이다. ;The purpose of this article aims to find the status of scientific evidence in WTO dispute settlement. When the member states try to justify their trade-restrictive measure, WTO judge whether scientific evidence fully support their measure. However, the science is the only current best science, not the absolute and objective knowledge. This means that the scientific knowledge cannot be the absolute standard. According to the development of science, the certain measure that could not be allowed currently can be justified by the newly found scientific knowledge later on. Given the imperfection of science, it is need to reconsider how the court should deal with scientific evidence. In particular, scientific progress enhance the importance of scientific evidence when the court examines environmental issues, sanitary and phytosanitary matters relate to human health. In order to find how the court handles scientific evidence up to date, this article describes the law resources, standard of review and standard of evidence. The statues of ICJ stipulates international customs law and treaty as resources, and cases and opinions of scholars as supplement. The degree of acceptance of submitted claims decide the dimension of discretion. That is, the more the court accept the claims of member states, the more standard of review loosen, and vice versa. To achieve a balance, the standard of rationality is applied to modify the degree of discretion. Additionally, the claimant have a burden of proof. Scientific evidence can be used as a proof, in this point. ICJ, in the whaling case, did not clarify the definition of “scientific research”, but allowed the wide discretion to Japan regarding its scientific research. Further, the court explained the discretion of member states should be balance by applying the standard of rationality. In Gacikovo-Nagymaros, ICJ did not answer the relationship between law and science, but the “Environmental Impact Assessment” was admitted as scientific evidence during the course of process. In Pulp Mill case, the court admitted the importance of scientific expert. Meanwhile, WTO consists “self-contained regime”, define WTO establishment agreement, and sided multilateral agreements, UR final act and ministerial decisions as resources. The article 11 of DSU defines the standard of review, and there are ‘de novo’ standard and ‘deference’ standard. Regarding the SPS specific standard of review, the Appellate Body clarified that “the objective assessment of the fact” should be applied, neither the de novo standard nor deference. The SPS agreement that born from GATT XX (b) aims to refrain member states from the adoption of trade-restrictive measures related to the health of human, animal and plant. This agreement require the states to submit the scientific evidence so as to justify those measures, and stipulate the risk assessment for its sake. Among the science-related provisions, the article 5.7 of SPS deals with precautionary approach, which stipulate when the related scientific evidence is insufficient, the precautionary measure can be invoked. Regarding this, the appellate body in Japan-Apples case explained the concept of scientific insufficiency and scientific uncertainty are not interchangeable. In US/Canada-Continued Suspension, the appellate body explained the existence of scientific controversy does not mean the insufficiency of scientific evidence. Furthermore, the panel in EC-Biotech, theoretical uncertainty is always embedded in science, which cannot be the subject of examination in the context of the article 5.1 of SPS. This view of the appellate body is based on the negligence of the fact that the precautionary approach was born originally related to scientific uncertainty. This is the reflection of scientism, which believes that “uncertain risk does not exist.” According to this logic, uncertain risk, so called to “trans-science” cannot be the subject of the article 5.7 of SPS. However, scientific uncertainty based on precautionary philosophy should be included in this provision, in order to prevent potential risk. In the precedent cases, when the DSB examines the 5.7 related measures, firstly they find the insufficiency of scientific evidence, and for this they examines the risk assessment. Finally, they found the measure inconsistent with the 5.1 for its insufficiency. Hence, the 5.7 related measures have never been decided consistent with SPS, up to date. Therefore, this article suggest “precautionary scientism” by including not only insufficiency of scientific evidence but also scientific uncertainty, and by the dialectical integration with scientism and precautionary approach. With this paradigm shift, the article 5.7 of SPS can be re-activated and member states can take precautionary measure against the uncertain risk. For this, this article also suggest three elements (i) insufficiency of scientific evidence or scientific uncertainty. (ii) scientific symptoms and (iii) rational presumption between two elements. “Scientific evidence” has played an important role in WTO system as a decisive expert evidence. Since science is not the absolute knowledge that can explain the cause-and-effect of all facts, however, this cannot support fully the precautionary measure taken by member states. Furthermore, lawyers are not the expert of science, which disclose the limitation of lawyers inevitably. Thus, the WTO DSB should enforce the process of expert consultation process and heighten interdisciplinary study more in order to handle scientific evidence better.