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법의 지배에 대한 공화주의적 해석

Title
법의 지배에 대한 공화주의적 해석
Other Titles
A republican interpretation of the rule of law
Authors
윤이레
Issue Date
2019
Department/Major
대학원 법학과
Publisher
이화여자대학교 대학원
Degree
Doctor
Advisors
김현철
Abstract
The purpose of this study is to reconstruct the conception of the rule of law from the republican perspective and identify the ideal aspects of the rule of law in the context of a modern democratic republic. The rule of law in jurisprudence has been discussed in liberalism since the 19th century. The liberalism understands the rule of law with that in order to protect freedom, the law must be made democratically, the public official must exercise authority within the limits of the law, the area of freedom that can never be violated by the government, and the separation of powers must be systemically guaranteed. Republicanism, one of the major perspectives in the history of legal philosophy, discuss the rule of law along with republican freedom and civic virtues. Thus it helps to understand it rather in a more active way, because it is capable of looking at it based on relations between law and freedom and those between law and citizens. Shedding new light on the idea of republicanism in the context of modern society, Philip Pettit develops modern republicanism with “liberty as non-domination” conception. And he discusses about the rule of law by proposing a constitutional model of a republican government. He argues that the rule of law should be required to keep arbitrariness from intervening in the exercise of power by a republican government. He proposes ‘non-manipulability’ as a core principle of republican constitution. According to him, there are three conditions related to the principle: the empire-of-law condition, the dispersion-of-power condition, and the counter-majoritarian condition. The rule of law is a concept at a crossing point between legal and political contexts. Pettit offers an important perspective to understand the rule of law via political philosophy. However his theory of the rulse of law has limitations by taking more interest in the restrictive conditions rather than the active aspect of law creating liberty in public. This study propose that republican rule of law can be expressed in three principles: the first one is the principle of process. A judgment about whether there is rule of law cannot be made only based on a judicial decision at a certain point. Political processes and legislative procedures should be included as a legitimacy decision process. The rule of law is a kind of process to raise questions about legitimacy, check different arguments about it, and make decisions about it. The second one is the principle of contestability. A republican government should be evaluated for its division of power according to the content and proper management of divided power in the principle of check and balance. That is, on going questions about legitimacy to restrict power under the rule of law should encompass the organization and management of a government in addition to certain laws or government acts. Here, citizens emerge as the subjects to contest whether power is restricted properly and raise questions about the legitimacy of law in publican government. When citizens check based on their virtues as the masters of a republic, it can be said that there is the rule of law. This civic virtue means abilities of supporting the maintenance of a community and making a judgment about questions about public legitimacy for it. The last one is the principle of responsibility. In republicanism, citizens are not in an opposing position to the government of a republic. A republican government is comprised of citizens, and acts by a republican government protect the liberty of citizens in a passive way and also create their freedom actively. Public servants exercising the power of a republican government are citizens, as well. The civic virtues are still demanded from them, too. Furthermore, they should take greater responsibilities as they are granted greater power officially by the citizens of a republic. When citizens take responsibility based on their reinforced civic virtues regarding questions about public legitimacy, it can be said that there is the rule of law in the republic. Such classical conceptions of rule of law as the supreme of the law, principle of reason, and equality before the law become more prominent when the rule of law is interpreted in republicanism. The supreme of the law is a conception that law is above man of power and demands that there should be check for power. Republicanism offers a perspective to look at all types of domination in a modern society in a critical manner. The principle of reason is a conception with an implication that positive laws need to pass the legitimacy test. The last one is equality before the law, which argues that law is a public norm and that citizens who have civic virtue such as pursuit of common good do not leave law to certain groups such as legal experts. The rule of law required in a modern democratic republic should contain the values of republican liberty and civic virtue. Citizens can enjoy freedom through the rule of law by being vigilant consistently against law and institution. The rule of law grants citizens the qualification of participating in public discussions. Also the rule of law becomes a condition of equality in that the qualification of citizens is granted through law. There can be a judgment about whether the process of enacting, executing, and interpreting law is based on the constitution when citizens oversee and contest the agencies in charge of law. They should also be able to reflect on their life in reality based on the just law and keep a critical viewpoint of watching ruling relations among citizens in reality. When the rule of law is checked continuously through the evaluation, surveillance and reflection of citizens, a judgment can be made that there is rule of law in a republic.;본 연구의 목적은 법의 지배 개념을 공화주의 관점에서 재구성하고, 현대 민주공화국 맥락에서 이상적인 법의 지배 모습을 확인하는 것이다. 법학에서 논의되는 법의 지배 이념은 19세기 이후 자유주의 관점에서 정리된 것이다. 자유주의 관점은 자유를 보호하기 위하여, 법은 민주적으로 만들어져야 하고, 그 법의 한도 내에서 공직자는 권한 행사를 해야 하며, 정부에 의해서 절대로 침해될 수 없는 자유의 영역이 보장되어야 하고, 권력분립이 제도적으로 보장되어야 한다고 본다. 그러나 법사상사에서 등장하는 주요한 관점 중의 하나인 공화주의는 법의 지배를 공화적 자유와 시민의 덕성과 함께 논함으로써 법의 지배를 좀 더 능동적이고 입체적으로 이해할 수 있도록 도와준다. 법과 자유의 관계, 법과 시민의 관계에서 법의 지배를 바라볼 수 있기 때문이다. 공화주의 사상을 현대의 사회 맥락에서 재조명한 필립 페팃은 ‘비지배 자유’개념을 중심으로 이론을 구성한다. 그리고 이에 따라공화정부의 헌정적 모델을 제시하면서 법의 지배 논의를 전개한다. 공화정부의 권한 행사에 자의성이 개입하지 못하도록 법의 지배가 요구된다는 것이다. 그가 제시하는 공화국 헌정의 핵심 원리는 ‘조작불가능성’이다. 페팃은 조작불가능성과 관련하여 다음 세 가지 조건을 든다. 법의 제국 조건은 공화정부는 형식적 요건을 갖춘 법에 의하여 권한행사를 해야 하고, 법의 방식으로 의사결정을 해야 한다는 것을 내용으로 한다. 권력분산 조건은 공화정부가 가진 권력이 적절하게 분산되어야 한다는 것을 내용으로 한다. 그리고 반다수결주의 조건은 공화국의 법은 다수의 지배에도 영향을 받지 않아야 하기 때문에 공화국의 근본을 이루는 기본적 법의 내용은 다수결에 의하여 쉽게 변경될 수 없어야 한다는 것을 내용으로 한다. 페팃의 이론은 ‘법의 지배’를 정치철학적으로 이해하는 중요한 관점을 제시해 준다. 법의 지배는 오로지 법적 맥락에서만 이해되어서는 안 된다. 법의 지배는 법적 맥락과 정치적 맥락이 교차하는 지점에 있는 개념이기 때문이다. 페팃이 형식적 법의 존재에 관한 ‘법의 제국’ 조건을 넘어 정치적 함의를 가진 권력 분립과 반다수결주의의 문제까지 아우르고 있는 것은 법의 지배에 대한 포괄적 이론으로서 의의를 가진다고 할 수 있다. 그리고 페팃이 주장하는 ‘조작불가능성 여부’는 법의 지배를 평가하기 위한 좋은 지표가 될 수 있을 것이다. 그러나 페팃은 공화국의 법이 자유를 창조한다는 능동적인 측면보다는 조작불가능성을 중심으로 한 공화정부의 법에 요구되는 제한 조건에 더 관심을 둔다는 점에서 한계를 가진다. 이 논문에서는 그 한계에 대한 대안으로 새로운 공화주의적 법의 지배 이론을 다음과 같이 제안하고자 한다. 공화주의적 법의 지배에서 법은 공화국의 법을 의미한다. 이 법은 단순히 실정법 혹은 법률이 아니라 그 이상을 의미한다. 즉, 실정법의 정당성을 판단하는 근거로서의 법, 실정법과 그에 따른 권력행사에 대한 제한과 견제라는 함의가 중요하다. 법은 본질상 정당성 주장에 관한 것이기 때문이다. 그리고 이러한 정당성 판단에 대하여 공화주의 관점은 법의 형식적 요건 외에 그 기준으로서 ‘공동선’을 제시한다. 특정한 이념을 선택하여 구성원들에게 강요하거나, 가장 가치 있는 삶의 모습을 정하여 모든 구성원들이 그 삶을 영위하도록 하는데 관심을 두는 것은 공화주의에서 말하는 공동선이 아니다. 시민들이 각자의 삶을 추구할 수 있도록 하는 공화국이 존재하는 것, 그것을 공동선으로 보는 것이다. 이러한 공화주의적 법의 지배는 세 가지 원리로 표현할 수 있다. 첫째 법의 지배는 과정의 원리이다. 과정의 의미는 공화국의 법을 정당성 판단으로 이해할 때 더 분명하게 드러난다. 정당하다는 판단, 즉 법이 지배하고 있는지는 일정한 시점에 사법적으로 확인하여 결정하는 것만으로 판단할 수 없다. 오히려 정치과정과 입법절차 과정도 법의 지배의 영역에 포함되어야 한다. 왜냐하면 앞서 언급했듯이 법의 지배는 결과물인 ‘법률’의 지배가 아니고, 그 정당성을 묻는 ‘법’의 지배이기 때문이다. ‘정당하다’라는 판단이 정당성에 관한 물음의 제기, 서로 다른 정당성의 주장과 그 확인, 그리고 정당성에 관한 결정이 모두 포함되는 것이기 때문이다. 두 번째는 견제의 원리이다. 권력분립 혹은 권력분산과 같은 견제의 원리는 공화주의 정부에서 필수적이다. 그러나 권력이 그 내용에 따라 분리되고, 분리된 권력이 적절하게 견제와 균형의 원리로 운영이 되고 있는가에 대해서 평가할 수 있어야 한다. 즉, 법의 지배에서 권력의 제한을 위한 정당성 물음이 지속적으로 이루어져야 한다는 것은 어떠한 법률이나 특정한 정부의 행위에 한정되는 것이 아니라, 정부의 구성과 그 운영도 포함해야 하는 것이다. 이 때, 권력이 적절하게 제한되고 있음을 확인할 수 있는 주체이면서 공화정부와 공화국의 법의 정당성물음의 주체로서 시민이 등장한다. 공화국의 주인으로서 덕성을 갖춘 시민에 의한 견제가 이루어질 때, 법의 지배가 이루어지고 있다고 판단할 수 있는 것이다. 이러한 시민의 덕성을 ‘공동체의 유지를 지지하면서, 그것을 위해 공적 정당성 물음에 대한 판단을 할 수 있는 능력’이라고 부를 수 있다. 마지막은 책임의 원리이다. 공화주의 관점에서 시민은 공화국의 정부와 대립적인 지위에 있지 않다. 공화정부는 공화국의 시민들로 구성되며, 공화정부의 행위는 공화국의 시민들의 자유를 소극적으로 보호하기도 하지만, 적극적으로 형성하기도 하는 역할도 수행하는 것이다. 공화정부의 권력행사를 하는 공무원도 시민이며, 이들에게도 시민의 덕성을 여전히 요구된다. 게다가 공화국의 시민들에 의하여 공적으로 더 큰 권한을 부여받은 만큼 더 큰 책임을 져야 한다. 이렇듯 심화된 시민의 덕성으로서 ‘책임’을 부담할 때, 그로 인하여 공화국의 법의 지배가 이루어진다고 할 수 있을 것이다. 법의 지배를 구성하고 있는 고전적 관념으로서 법의 최고성, 이성의 원칙, 법 앞의 평등은 공화주의 관점에서 법의 지배를 해석할 때, 더 잘 드러난다. 법의 최고성은 법이 권력자보다 우위에 있다는 관념으로, 권력에 대한 견제를 요구한다. 공화주의는 전통적인 권력으로서 공권력 외에도 현대 사회에 등장하는 모든 종류의 권력관계를 비판적으로 바라볼 수 있는 관점을 제시한다. 이성의 원칙은 실정법의 지배가 되지 않아야 한다는 함의를 가진 관념이다. 실정법률에 대하여 정당성 판단을 할 수 있어야 한다는 것으로서, 법의 형식적 요건과 실질적 요건의 충족여부를 결과적으로만 판단하는 것이 아니라, 과정적으로 법의 정당성 물음을 제기하고 평가할 수 있도록 한다. 마지막으로 법 앞의 평등을 통하여 법은 공적 규범이며, 시민들이 단지 수범자에만 머무르지 않는다는 것을 확인할 수 있다. 공동선의 추구와 같은 덕성을 가진 시민들이 공적 규범인 법을 법전문가와 같은 특정집단에게만 맡겨두지 않도록 할 수 있는 것이다. 현대 민주공화국을 배경으로 필요한 법의 지배의 모습은 공화주의가 제시하는 자유와 덕성의 가치를 포함해야 한다. 시민이 법의 지배를 통하여 공화국 내에서 자유를 누리는 것은 법과 제도에 대한 지속적인 경계를 통하여 실현된다. 법의 지배는 시민이 공적 논의에 참여할 수 있는 자격을 부여한다. 시민의 자격이 법을 통하여 주어진다는 점에서 법의 지배는 평등의 조건이 된다. 법의 지배에서 법은 공화국의 정당한 법을 의미한다. 공화국의 법은 형식적 요건과 실질적 요건을 모두 갖춰야 하는데, 비지배를 증진해야 한다는 실질적 요건에 대한 심사는 시민에 의하여 지속적으로 이루어져야 한다. 그리고 법이 지배하는 방식이 또 하나의 자의적 간섭이 되지 않도록 시민의 견제가 필요하다. 법의 제정·집행·해석의 과정이 공화국 헌법에 근거하여 이루어지고 있는가에 대한 판단은 법을 담당하는 기관들에 대한 시민의 감시와 견제를 통해 실현된다. 또한 정당한 공화국의 법에 근거하여 시민들의 현실의 삶을 성찰할 수 있어야 한다. 그리고 현실에서 발생하는 사인간 지배관계에 대하여도 경계하는 비판적 시각을 유지해야 한다. 시민의 심사와 감시, 그리고 성찰을 통하여 법의 지배를 지속적으로 확인할 수 있을 때, 공화국의 법의 지배가 이루어지고 있다고 판단할 수 있을 것이다.
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