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사회적 기본권의 실현구조에 관한 연구

Title
사회적 기본권의 실현구조에 관한 연구
Other Titles
A Study on the Structure of Realizing Social Rights
Authors
장선미
Issue Date
2019
Department/Major
대학원 법학과
Publisher
이화여자대학교 대학원
Degree
Doctor
Advisors
성기용
Abstract
본 연구는 사회적 기본권 심사(constitutional review on the social rights)에 대한 대안적 논증(alternative argumentation)으로 기본권 보호영역, 기본권 제한, 기본권 심사기준 및 심사강도 등 기본권 전체 구조를 통합적으로 이해하는 ‘기본권 구조 통합론’과 기본권 심사구조를 기본권의 ‘정당화 요구권(right to justification)’으로서의 기능에 기초한 ‘기본권 심사구조 통합론’인 ‘정당화 모델(Justification Model)’을 제시한다. ‘정당화(justification)’에 근거하여 기본권 심사구조를 통합적으로 이해하는 방식인 ‘정당화 모델’은 기본권을 ‘정당화 요구권(right to justification)’으로 이해한다. ‘정당화 모델’은 기본권 심사구조를 ‘정당화 요구권’이라는 모든 기본권에 공통되는 성격을 통해 구축 가능하다는 이론을 제시한다. ‘정당화 요구권’으로서의 기본권은 국가에 대하여 정당한 개입을 요구하고 정당화될 수 없는 개입의 금지를 요구한다. 정당한 개입은 기본권을 강화하는 개입이고, 부당한 개입은 기본권을 축소하는 개입이다. 기본권을 강화하는 개입은 기본권이 강화되는 주체에 대해서는 국가의 정당화 의무가 감경되거나 면제되며, 동일한 국가 행위로 인하여 기본권이 축소된 주체는 국가에 대해 자신의 기본권에 대한 국가 개입의 정당화와 자신의 기본권을 후퇴시킨 것에 대한 정당화를 요청할 수 있다. 특히 기본권 관련 분쟁이 발생한 경우 당해 기본권의 주체는 국가에 대해 정당화를 요구하는 절차로 헌법재판을 이용할 수 있다. 국가의 정당화 의무는 국제인권규범에서의 층위론적 의무가 아니다. 국가의 모든 기본권 개입 행위에 대해 국가가 스스로 정당성을 입증하여야 하는 의무이다. 국가가 기본권을 축소하는 행위를 하였고, 이러한 행위에 대하여 타당한 이유를 제시하지 못하는 경우 국가행위는 기본권을 침해하는 행위로 확정된다. ‘정당화 요구권’으로서의 기본권은 국가에 대한 기본권 보장 의무의 이행을 요구하는 기본권의 기능적 측면에서의 통합적 이해이다. 그러나 이러한 이해만으로 사회적 기본권에 대하여 자유권적 기본권과 동등한 기본권 심사가 보장되지 않는다. 따라서 ‘정당화’ 개념을 통한 기본권 심사구조의 통합적 이해는 선결적으로 기본권 구조 자체의 통합적 이해, 즉 ‘기본권 구조 통합론’을 필요로 한다. ‘기본권 구조 통합론’은 첫째, 모든 기본권의 층위가 다양함을 전제로 한다. 모든 기본권은 적극적 권리로서의 성격과 소극적 권리로서의 성격을 공유하며, 이에 대하여 국가의 적극적 의무와 소극적 의무가 대응된다. 따라서 적극적 권리이냐 소극적 권리이냐 여부로 헌법상 권리로 보장되어 있는 기본권의 권리성을 재론하는 것은 헌법상 기본권의 해석에 있어서나 기본권의 본질에 있어서나 타당하지 않다. 오히려 헌법상 다양한 기본권의 권리성을 최대한 존중하면서, 개별 기본권의 보호영역을 구체화하는 노력이 필요하다. 대표적 사회적 기본권인 헌법 제34조 제1항의 인간다운 생활을 할 권리의 경우 구체적 사건에서 요부조 상태에 있는 기본권 주체가 관련되어 있는지 여부, 생존과 사회적・경제적 및 정치적 삶 참여에 불가결한 물질적 전제조건에 관한 급부를 청구하고 있는지, 아니면 그 이상의 사회적・경제적 및 정치적 삶 참여를 위한 전제조건에 관한 급부를 청구하고 있는지를 나누어 생각할 수 있다. 전자의 경우 인간다운 생활을 할 권리의 본질적인 내용이라고 할 수 있고, 후자의 경우 사회적 기본권의 보호영역 내에 있지만 본질적인 내용은 넘어서는 보호영역이라고 할 수 있다. 즉 기본권의 침해 여부가 문제되는 헌법심사에서 심사기준의 선택은 자유권적 기본권이냐 사회적 기본권이냐 그 자체에 의해 결정되는 것이 아니라 구체적인 사안에서 문제되는 기본권이 구체적으로 어느 부분에 관한 것인지에 따라 결정되어야 한다. 해당 부분이 보장되지 않으면, 당해 기본권을 부정하는 것과 마찬가지의 결과를 가져오는 부분을 의미하는 본질적인 내용에 대한 침해가 문제되는 경우에는 본질적인 내용 침해 금지의 원칙이 적용되며, 그렇지 않은 경우 다양한 통제강도의 비례성 심사기준(proportionality test)이 적용되어야 한다. 본 연구자는 이와 같이 기본권의 통합적 이해를 강조하면서, 국가가 자신의 기본권 개입에 대한 정당한 이유를 제시하는 ‘정당화 과정’으로서의 기본권 심사구조를 제시한다. 기본권 심사구조 또한 그 자체로 ‘정당화(justification)’이다. 헌법재판소도 자신의 판단의 정당성을 기본권 주체에게 입증하여야 한다. 이러한 입증은 헌법재판소가 기본권 심사절차가 정당화 과정으로서 제대로 기능할 수 있도록 헌법재판을 진행할 의무를 이행함으로써 이루어진다. 기본권 심사구조를 ‘정당화’로 이해하고, 기본권 심사절차를 ‘정당화 과정’으로 이해할 경우 기본권 주체의 권리 주장과 입법부나 행정부의 적극적 소명을 통한 재량 행사에 대한 정당화 기회를 제공할 수 있고, 이는 결국 헌법재판소가 판단을 위한 충분한 자료를 수집할 수 있다는 점에서 기본권 주체와 국가에 대해서 더 나은 판단을 받을 수 있게 한다. 기본권을 침범하는 국가의 행위는 정당화(justification) 근거가 필요하며, 정당화 근거의 발견을 위한 비례성 심사를 기본권 심사에 공통으로 인정하며, 사회적 기본권에도 인정한다. 헌법재판소는 국가의 기본권 개입에 대하여 국가행위가 정당화될 수 있는 비례성(proportionality)을 갖추었는지를 심사하여야 한다. 비례성 심사(proportionality test)는 정부가 모든 행동에 대해 이유와 정당화를 제공해야한다는 구조적이고 분석적인 심사기준이다. 특히, 비례성의 세 하위 테스트는 정부가 (a) 선택한 수단이 그 목적에 합리적으로 어떻게 연결되는지, (b) 수단이 목적을 달성하기 위해 얼마나 필수적인지, (c) 그러한 목적으로부터 얻는 이익이 보호받는 권리의 측면에서 비용을 얼마나 초과하는지를 자체적으로 공식화하고 공개적으로 제시해야 한다는 것을 통해서 구조화된 절차를 보여 준다. 비례성 심사는 입법자의 재량을 부정하지 않으며, 통제의 강도와 입법자의 재량에 대한 존중이라는 두 가지 측면을 포함하고 있다. 따라서 각 사안에 따라 헌법재판소는 이에 대한 판단을 근거로 비례성 심사의 강도를 달리 할 수 있지만, 국가 행위(state action)의 정당화 판단 기준으로서의 비례성 심사를 사용하여야 한다. 입법자의 재량이 상대적으로 더 존중되어야 하는 경우와 입법자의 재량보다 권리의 보장이 더 중요한 경우는 상대적으로 형량 가능하므로, 비례성 심사는 통제강도에 따라 다양할 수 있다. 자유권적 기본권의 경우 가장 엄격한 비례성 심사기준인 과잉금지의 원칙으로부터 상대적으로 완화된 비례성 심사가 가능하다. 사회적 기본권의 경우에도 비례성 심사가 적용되어야 한다. 다만 사회적 기본권에 대한 비례성 심사의 강도 또한 자유권적 기본권에 대한 비례성 심사의 강도와 마찬가지로 사안에 따라 달라질 수 있다. 개별 사회적 기본권에서 사회적・경제적 및 정치적 삶에 참여하는데 불가결한 물질적 전제조건 보장에 관한 부분은 해당 기본권의 본질적인 내용이다. 따라서 이에 대해서는 자유권적 기본권과 마찬가지로 본질적 내용 침해 금지의 원칙에 따라 심사하여야 한다. 이를 넘어서는 사회적 기본권의 보호영역 부분에 대해서는 비례성 심사를 하여야 한다. 비례성 심사의 강도는 해당 사안에 따라 달라질 수 있다. 그러나 사회적 기본권에 대한 비례성 심사 자체는 필수적이다. 그 이유는 비례성 심사가 국가에 대한 ‘정당화’ 요구가 발생한 상황에서 국가가 ‘정당화’에 대한 의무를 다하였는지를 평가하는 기준이기 때문이다. 다음으로 절차적 정당화 근거의 발견을 위하여 절차통제가 필요하다. 특히 절차통제로서 납득가능성통제(Vertretbarkeitskontrolle), 즉 입증의 정도는 독일 연방헌법재판소가 언급한 바와 같은 “입법자가 자료를 철저히 이용하여 공명정대하고 납득할 수 있는 판단을 하였을 것을 요구한다. 입법자는 입법으로 인한 예측 가능한 영향을 가능한 한 정확하게 평가할 수 있도록 접근 가능한 자료를 철저히 이용하였”는지 여부로 통제할 수 있다. 마지막으로, 기본권 심사구조에서 입증책임의 분배는 매우 중요하다. 특히 헌법소원에서 기본권 주체가 적법요건을 충족하여 본안 판단에 이른 경우, 헌법재판소의 직권 탐지에 의해서도 확인되지 않은 불확실성에 대한 책임, 즉 본안 판단에서의 객관적 입증책임은 ‘정당화’ 의무가 있는 국가가 부담하여야 한다.;This paper is an alternative argumentation on constitutional review on the social rights, suggesting ‘Structural Integration of Fundamental Rights,’ which accounts for the general structure of fundamental rights including scope of protection, restriction on fundamental rights, and standards of constitutional review on fundamental rights and its intensity in an integrated manner, and ‘Justification Model,’ which is an ‘integration of the structure of constitutional review on fundamental rights’ based on the principle that the function of the structure of constitutional review on fundamental rights is the right to justification of fundamental rights. In accordance with ‘Justification Model,’ which comprehends the structure of constitution review on fundamental rights based on ‘justification,’ accounts for fundamental rights as ‘right to justification.’ The ‘Justification Model’ suggests a theory that the structure of constitutional review on fundamental rights can be established on ‘right to justification,’ the common characteristics of all fundamental rights. Fundamental rights as ‘right to justification’ demands reasonable intervention of state and requires prohibition of unjustifiable intervention. Just intervention reinforces fundamental rights but unjust intervention abates them. An intervention that may strengthen the fundamental rights would reduce or waive state’s obligation to justify for the entities whose fundamental rights are consolidated, and those whose fundamental rights were abated due to such and same action of state may call the state for justification of state’s intervention into their fundamental rights and of recession of their fundamental rights. Especially in the case of dispute for fundamental rights, the subject of such fundamental rights may take it to constitutional court as a procedure of right to justification against the state. State’s obligation of justification is not a hierarchical one as that in the International Covenants on Civil and Political Rights. It is rather an obligation of a state that the state for itself should prove the justification of each and every intervention behaviors in fundamental rights. If a state performed an action to reduce fundamental rights but cannot deliver proper reasons for such action, such action is confirmed to be an infringement of fundamental rights. Fundamental rights as ‘right to justification’ is an integral understanding of fundamental rights in terms of the functions of fundamental rights which demands the state that it guarantee execution of the fundamental rights. Such understanding, however, solely cannot guarantee a constitutional review on the social rights on the same level as for the rights of freedom. Therefore, an integral understanding of the structure of the review of fundamental rights through the concept of ‘justification’ necessitates preliminary understanding of the structure of the fundamental rights in an integral manner, which is ‘integration of the structure of fundamental rights.’ ‘Integration of the structure of fundamental rights,’ first of all, premises a variety of levels in all fundamental rights. All fundamental rights share their characteristics as positive rights and those as negative rights, which correspond to positive and negative obligations of the state. It is thus in terms of either the interpretation or the nature of constitutional fundamental rights not appropriate to revisit constitutionally guaranteed fundamental rights to discuss whether they are positive or negative rights. Instead, it is necessary to stipulate the protected area of each fundamental right while valuing the constitutional quality of various fundamental rights. In regards of Clause 1 of Article 34 of the Constitution, which states the social fundamental rights for a life worthy of human beings, a specific event should be considered for whether a subject of fundamental rights who is in dependant status is related, whether it claims provision of material preliminaries inevitable for survival and participation in social, economic and political life, or whether it claims provision of preliminaries for participation in social, economic and political life more than the foregoing. The former can be considered as fundamentals for life worthy of human beings and the latter as protected area which is within the protected area of the social fundamental rights but exceeds the intrinsic contents. In other words, in a constitutional review concerning infringement on fundamental rights, selection of standards for the review is not determined by whether the fundamental rights are for the rights of freedom or social rights itself, but to which the fundamental right in question in a specific case is related. Unless such is guaranteed, the principle of Guaranty of the Essence is applied provided that infringement of the intrinsic contents that brings about the same result as that from renouncing such fundamental rights, or otherwise proportionality tests with diverse intensity of regulation ought to be applied. In this paper, integral understanding of fundamental rights is emphasized on this wise, and the structure of review for fundamental rights is suggested as a ‘procedure of justification’ which presents reasonable reasons for state’s intervention in one’s fundamental rights. The structure of review for fundamental rights itself is ‘justification.’ The Constitution Court is obliged to prove its justification of decision to the subjects of fundamental rights as well. Such action of proving is carried out when the constitutional court performs its responsibility to proceed its constitutional trials for the review of fundamental rights to properly function as a procedure of justification. Providing that the structure of review on fundamental rights is understood as ‘justification’ and the procedure of review on fundamental rights as ‘procedure of justification,’ opportunities for justification for claims of rights by the subject of fundamental rights and exercise of discretion through positive defence of the legislative body and the administration, which in turn leads to a better judgment for the subject of fundamental rights and the state in that the constitutional court may collect sufficient resources for judgment. Grounds of justification is required for state actions involving infringement of fundamental rights, and proportionality test to find grounds for justification is commonly acknowledged in the test of fundamental rights, and such test is acknowledge in social rights as well. The constitutional court shall test if the state intervention in fundamental rights carries proportionality to justify such state actions. A proportionality test is a structural and analytic standard of test that the state should provide reasons and justification to all of its actions. In particular, three subordinate tests of proportionality show the structured procedure by autonomously formulating and reveal (a) how the means of the state is reasonably related to the purpose, (b) how the means is essential to achieve the purpose, and (c) how much the benefits from such purpose exceed the cost in terms of the protected rights. Proportionality test does not deny the discretion of the legislator, and carries two aspects, intensity of regulation and respect for legislator’s discretion. Hence, the constitutional court may alter, as the case may be, the intensity of proportionality test based on the decision of such, but it must apply a proportionality test as a standard of judgment for justification of state action. Since the judgment can be relatively made when the discretion of the legislator should be considered more or guarantee of rights is more important than the discretion of the legislator, proportionality test may vary according to the intensity of regulations. For rights of freedom, it is possible to apply a relatively more moderate proportionality test compared to the principle of the proportionality which basically carries the most strict standard for proportionality tests. Also for social rights, proportionality tests shall be applied. But the intensity of proportionality test for social rights may alter as well as in the case of the intensity for the proportionality tests for rights of freedom. Guarantee of material preliminaries inevitable for survival and participation in social, economic and political life is the essence of individual social right. Therefore, alike the case of rights of freedom, the test shall follow the principle of Guaranty of the Essence. If it is beyond the scope of protection of the social rights, proportionality tests shall be applied. The intensity of the proportionality test may vary by case. However, the proportionality tests for social rights itself is indispensable. It is because the proportional test is the standard to judge if the state fulfilled its responsibility for ‘justification’ when demands for ‘justification’ to the state occurred. Next, process control is necessary to find out grounds for justification of process. Vertretbarkeitskontrolle in particular as process control, in other words, the standard of proof can be controlled based on the statement of the Federal Constitutional Court of Germany, “it is required that the legislator make just and acceptable judgment based on exhaustive use of resources. The legislator shall exhaustively use all accessible resources for best accurate evaluation for predictable impact of such legislation.” Lastly, the distribution of the burden of proof is very important for the test structure of fundamental rights. Especially when the subject of fundamental rights meets the legal requirements and was proceeded to judgment of the original bill in the course of a constitutional appeal, the state, which carries the obligation of ‘justification,’ is responsible for uncertainty that is not verified even by ex officio investigation, that is, responsibility of objective proof in judgment of the original bill.
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