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형벌목적과 책임에 관한 연구

Title
형벌목적과 책임에 관한 연구
Other Titles
Eine Untersuchung über den Strafzweck und die strafrechtlichen Schuld : Zugleich ein Beitrag zur Grundlegung einer kommunitarischen Schuldauffassung
Authors
김정연
Issue Date
2017
Department/Major
대학원 법학과
Publisher
이화여자대학교 대학원
Degree
Doctor
Advisors
장영민
Abstract
Diese Arbeit bezweckt, das Problem der von der sozialen Erkenntnis entfernten bisherigen Schuldbegriffs ins Auge zu sehen einerseits und den Strafzweck und die Schuldbegriff zu rekonstruieren andererseits, durch das Problem kritisch aufzuarbeiten. Der klassische Schuldbegriff (Schuld als Vorwurf) und das davon ausgehende Schuldprinzip werden nach dem empirisch-wissenschaftlichen Blickwinkel kritisiert. Insbesondere wird der traditionelle Schuldbegriff, der die Willensfreiheit bzw. das Andershandelnkönnen voraussetzt, wird aufgrund der metaphysisch-fiktionalen Eigenschaft kritisiert. In Hinblick darauf sucht diese Arbeit die echte Auffassung des Strafzwecks, des Schuldbegriffs und des Schuldprinzips, durch diese alles zu rekonstruieren. Die Funktion des Schuldbegriffs muss nicht nur auf der normativ-rechtswissenschaftlichen Seite, sondern vielmehr auf der gesamtsozialwissenschaftlichen Seite erst nach der systematischen Integration aufgearbeitet werden. Ebenfalls geht es ständig um das Thema „Strafe und Schuld“ nicht nur in der Straftheorie, sondern auch in der Kriminologie und Soziologie. In den Schuldbegriff dieser Arbeit wird der Begriff „Gemeinschaft(‘community’)“ als das sozialphilosophische Verständnis eingeführt, um die Probleme des bisherigen Schuldbegriffs zu erlösen. Zuerst wird hier die grundlegende Bedeutung und Funktion des strafrechtlichen Schuldprinzips erfasst, durch die Stellung und Funktion von jeden Strafzwecken in der Schuldstruktur aufzuarbeiten. Danach wird der Schuldbegriff mit der Übersicht der bisherigen Schuldgedanken und deren Probleme rekonstruiert. Um die Bedeutung der Strafe und Schuld konkreter und realer zu verstehen, ist hier der Begriff „Kommunitarismus“ nicht als der Gegenbegriff der Liberalismus, sondern als der zur Gewährleistung individueller Autonomie und Freiheit modifizierte Begriff zu verstehen. Diese Arbeit versucht die Schwäche des Liberalismus zu überwinden, durch die Überzeugungskraft der liberalistischen Theorien zu beibehalten sowie durch die auf die Schwäche bezogenen Hauptvoraussetzungen im Kontext des Strafjustiz zu verweigern. Hier bedeutet der Wert der Kommune der gemeinsame Kernwert von den zahlreichen individuellen Werten und Zwecken. Zuletzt ist der rekonstruierte Schuldbegriff an denen Probleme von Rückfall, actio libera in causa, Bestrafung der Rechtsperson, Täter-Opfer-Ausgleich usw. anzuwenden. Auf diese Probleme sind noch als die Grenzen des traditionellen Schuldbegriffs hingewiesen. Durch solche Anwendung sind diese Probleme auf der anderen Seite betrachtet und die Harmonisierung mit dem kommunitären Schuldbegriff versucht. Somit ist hier der kommunitäre Schuldauffassung aufgrund des konkreten Verständnisses vom vorne rekonstruierten Schuldbegriff auf den Problemen, auf denen es als die Grenze der strafrechtliche Schuldprinzips hingewiesen ist, angewendet. Nach dem Strafzweck als Schutzbedürfnis vom gemeinschaftlichen Wert ist der Strafveschärfungsgrund des Rückfalls umfassbar in der kommunitären Schuldauffassung. Die doppelte Belästigung von Strafverschärfung und Sicherungsverwahrung übersteigt allerdings die strafbegrenzende Funktion des Schuldprinzips, auch wenn man den kommunitären Schuldbegriff folgt. Anders als das Verbrechen unter der generellen Schuldunfähigkeit setzt das Strafbedürfnis der actio libera in causa die Sicht vom kommunitären Konzept voraus. Diese Erkenntnis ist sowohl die gemeinsame Erkenntnis von den gemeinschaftlichen Mitgliedern als auch für den Schutz von Grundwert der Gemeinschaft. Also der theoretische Strafbarkeitsgrund der actio libera in causa scheint Ausnahme-modell(Schuldmodell) besser als Grundsatz-modell(Tatbestandmodell) zu sein, weil das Modell trotz seines straferweiternden Charakters aber hinsichtlich Rechtsstaatsprinzips die Strafe begrenzt. Die Bestrafung der Rechtsperson begründet sich durch das Schutzbedürfnis des Grundwertes wie das wichtige Rechtsgüter der Gemeinschaft. Die Schuld der Rechtspersonen ist nicht gleich diskutierbar im Kontext mit der individuellen Autonomie und Willensfreiheit, weil die Rechtsperson von der Gemeinschaft nicht isoliert werden kann. Wir müssen mit der Problematik von der Erweiterung des Anwendungsgegenstands der Strafe besonnen sein, weil die strafbegrenzende Funktion des Schuldprinzips auch nach dem kommunitären Schuldbegriff noch gültig ist. Die Begründung der Strafmilderung bzw. der Strafzweck in Täter-Opfer-Ausgleich ist notwendig als Kernbasis sowohl des individuellen Widergutmachung als auch des Fortbestandes sowie der Sicherung von der Gemeinschaft. Mit Hinblick auf dessen rechtlichen Wirkung sowie darauf, dass der die Bestrafungsbefugnis monopolisierende Staat den betroffenen Einzelnen oder der Gemeinschaft die Befugnis aufgetragen hat, ist der kommunitäre Gedanken am Täter-Opfer-Ausgleich gespiegelt.;본 논문은 사회적 인식과 괴리감이 있는 종래의 책임개념이 안고 있는 문제점을 직시하고 이를 비판적으로 고찰함으로써 형벌목적 및 책임개념의 재구성을 목표로 하였다. 비난으로서의 책임이라는 고전적 책임개념과 그에 기초한 책임원칙은 오늘날 경험적·과학적 방법이라는 이름 아래 의문시되고 비판의 대상이 되었다. 특히 의사자유나 타행위가능성을 전제로 하는 전통적 책임개념은 의미론적으로 불명확한 형이상학적 성격과 허구성으로 비판을 받았고, 이에 대응하여 본 논문은 종래의 형벌목적과 책임원칙, 책임개념을 재구성함으로써 그 진정한 모습을 찾아보고자 했다. 책임개념의 기능은 규범적 ․ 법학적 문제에 국한하여 고찰될 성질의 것이 아니라 제(諸)사회과학적 관점에서 체계적으로 통합한 후에야 비로소 말할 수 있다. 형벌과 책임이라는 주제가 형법이론의 대상이 되는데 그치지 않고 범죄학자나 사회과학자들에 의해서도 계속적인 관심영역이 되어 온 것도 이에 기인하는 것이라 할 수 있다. 본 논문에서 재구성하고자 하는 책임개념은 기존의 책임개념의 난점으로 지적된 부분을 극복하기 위해 사회철학적 이해로서 공동체개념을 도입하고자 하였다. 우선 각각의 형벌 목적이 책임구조 속에서 어떠한 위치와 기능을 차지하는가를 고찰하여 봄으로써 형법상 책임원칙의 근본적 의의와 기능을 밝히고자 하였다. 그리고 종래의 책임사상들과 그 문제점들을 조망하면서 책임개념을 재구성해 보았다. 형벌과 책임의 의미를 좀 더 구체적이고 현실적인 개념으로 이해하기 위한 노력으로 자유주의에 반대개념이 아닌 궁극적으로는 개인의 자율성과 자유를 확보하고 보장하기 위한 자유주의의 수정개념으로서 공동체개념을 이해하고자 하였다. 끝으로 재구성된 책임개념을 기초로 하여 종래 책임 논의에서 한계로 지적된 상습범과 누범, 원인에 있어서 자유로운 행위, 양벌규정, 형사조정제도 등의 문제에 적용함으로써, 그것을 조금 다른 각도에서 바라보고 공동체주의 책임개념과의 조화가능성을 모색해 보았다. 이와 같은 논의를 토대로 본고가 취하는 입장은 다음과 같이 요약·정리될 수 있다. 첫째, 형법상 책임원칙은 죄형법정주의의 실현뿐만 아니라 국가형벌권의 제한을 위한 형법의 가장 본질적인 원칙이며 동시에 헌법적 기본원칙으로 인정되고 있음을 확인하였다. 형벌부과에 대한 기준을 제시하는 것이 형법상 책임원칙이고, 책임은 형벌을 통해 구체화된다고 볼 수 있다는 점에서 책임과 형벌의 상관관계를 분석하고자 하였다. 공동체주의 형벌관념은 공동체 구성원의 자율성과 복리에 대한 기여는 물론 공동체 자체의 유지와 공동체 내적 관계 안정의 핵심적 토대로서 필요하다는 논거로 궁극적으로 정당화된다고 할 수 있다. 따라서 공동체주의적 책임개념은 공동체의 목적과 가치의 틀을 전제하고 공동체 구성원의 권리와 자율성을 보호·증진한다. 이와 같이 형법상 책임을 공동체주의적 형벌목적을 통하여 근거지움으로써 책임개념을 기능적으로 파악하려는 시도는 책임개념의 실질화라는 측면에서 단순히 응보와 예방을 결합하려는 시도와는 구별된다. 둘째, 종래 책임 및 책임원칙을 둘러싼 쟁점들이 무엇인지를 기존의 책임개념에 관한 학설들을 분류하여 정리하는 가운데 살펴보았다. 핵심적인 논의들은 책임의 근거와 책임의 내용 그리고 의사자유의 문제로 요약될 수 있다. 공동체주의 형벌 및 책임개념은 자율성과 비난가능성으로 대변되는 규범적 책임개념과 상반된 개념이 아니라 이를 내포한 것으로 파악할 수 있기 때문에 자율성이 여전히 국가형벌권 행사의 한계로 작용한다. 따라서 공동체주의 형벌 및 책임개념에서 형벌은 공동체 구성원의 자율성과 공동체의 근본적 가치를 보호할 필요성 때문에 부과되지만, 자율성의 한계 내에서만 허용된다고 봄으로써 책임원칙의 형벌 제한적 기능은 여전히 인정한다. 궁극적으로 의사자유와 책임과 관련한 논의는 공동체주의적 책임개념에 있어서 형벌제한적 기능을 담당한다는 점에서 의미를 가진다고 할 것이다. 셋째, 책임개념의 기능은 규범적 ․ 법학적 문제에 국한하여 고찰될 성질의 것이 아니라 그것은 제(諸)사회과학적 관점에서 체계적으로 통합한 후에야 비로소 말할 수 있다. 본 논문에서 재구성하고자 하는 책임개념은 기존의 책임개념의 난점으로 지적된 부분을 극복할 수 있는 것으로 이를 위해 사회철학적 이해로서 공동체주의 개념을 도입하고자 한다. 형사사법의 맥락에서 자유주의 이론의 설득력을 보존하면서 약점과 관련한 주요 전제들을 거부함으로써 중요한 방식으로 자유주의가 가진 약점을 극복하고자 하였다. 여기서 논의하는 공동체의 가치는 개개인의 가치와 목적 중에 공통되는 일정한 가치 내지 공통적 인식에 기반한 공통의 인식, 공통의 자리에서 갖는 태도를 의미한다고 할 수 있다. 따라서 본 논문에서 다루는 공동체주의는 단순히 자유주의에 상반되는 개념이 아니라 자유주의 이론의 설득력을 보존하는 것을 전제로 하는 개념인바, 자유주의의 일부 전제들을 수정함으로써 그 약점을 극복하고자 한 것이다. 넷째, 앞에서 재구성한 책임개념 및 책임원칙에 관한 그 내용의 구체적 이해를 기초로 하여 공동체주의 책임개념을 실정법상 책임논의에서 한계로 지적되어 왔던 문제들에 대한 적용을 시도해 보았다. 우선 상습법 및 누범에 대한 대응문제나 가중처벌의 논의는 그 전제에 이미 공동체주의 개념이 전제되어 있다. 공동체주의적 책임과 관련하여 ‘자신의 성격 표현인 자신의 행동에 책임을 진다’는 성격책임 개념에 따르면 행위가 성격·태도의 일면으로 발현되는 것이라는 점에서 행위책임 판단에 고려할 수 있다. 이러한 공동체주의적 책임개념에 따라 상습범의 가중처벌의 근거를 설명할 수 있다. 누범의 가중처벌은 단순히 유죄판결의 경고기능을 무시하였다는 점에 있지 않고, 유죄판결을 통하여 그러한 유형의 행위가 실제로 유해하며 그릇된 것이라는 사회적 판단을 강조하고 지지하는 과정을 거쳤음에도 불구하고 반복적으로 공동체의 기본틀을 거부하는 행위를 하였다는 점에서 그 근거를 찾을 수 있다. 다만 상습범 및 누범의 가중처벌과 관련하여 과거 누범에 대한 가중처벌과 보호감호라는 과중한 부담은 공동체주의적 책임개념에 의하더라도 책임원칙의 형벌 한계 기능을 넘어서는 과도한 것이라 할 수 있다. 일반적인 책임무능력상태에서의 범죄와 달리 원인에 있어서 자유로운 행위에 대하여 처벌의 필요성을 인정하는 것은 그 논의의 전제에 이미 공동체주의 개념의 시각이 전제되어 있는 것으로 볼 수 있다. 즉 원인에 있어서 자유로운 행위는 고의 또는 과실에 의해 자신을 심신장애의 상태에 빠지게 한 후 이러한 상태에서 범죄를 실행한 경우로서 처벌이 요청되는데, 이러한 처벌의 필요성 인식은 공동체 구성원의 공통된 인식이고 공동체의 근본적인 가치를 보호하기 위한 것이라고 할 수 있다. 또한 원인에 있어서 자유로운 행위에 대한 가벌성의 이론적 근거로는 책임원칙의 핵심인 형벌의 제한이라는 측면에서 구성요건모델보다는 예외모델이 더 바람직한 것으로 보인다. 법인의 처벌과 관련하여서는 공동체의 중요한 법익 등 근본적 가치의 보호필요성에 따라 양벌규정을 통해 형사책임의 근거를 마련하게 되었다고 설명하는 것이 더욱 용이하다. 일반적으로 형법상의 책임은 자연적 의사를 가진 개인을 대상으로 하는 것이므로 법인과 같은 단체에 책임을 인정할 수 없다는 반대견해도 있다. 그러나 법인이라는 존재 자체가 사회와 절연된 형태로 볼 수 없는 바, 개인의 자율성 및 자유의사와 동일한 맥락에서 책임을 논의하는 것은 바람직하지 않다. 다만 양벌규정의 기능 중 수범자범위 확대기능과 관련하여서는 공동체주의 책임개념에 따르더라도 여전히책임원칙의 형벌제한 기능은 여전히 적용되므로 제한적으로 접근할 수밖에 없다. 형사조정에서의 형벌감면의 정당화 내지 형사조정에 내포된 형벌목적은 공동체 구성원인 개인 당사자의 피해회복은 물론 공동체 자체의 유지와 공동체 내적 관계 안정의 핵심적 토대로서 필요하다고 할 수 있다. 이와 같이 형사조정제도는 그 법적 효과뿐만 아니라 범죄에 대한 대응으로서 형벌권을 독점하여 온 국가로부터 이해관계인인 당사자 또는 공동체에 권한을 위임한 것이라는 점에서 시스템 자체에 공동체 중심적 사고가 반영된 것으로 볼 수 있다.
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