결과적 가중범의 미수에 관한 연구

Abstract

본 연구의 목적은 결과적 가중범의 미수의 인정 여부를 검토하고, 합리적이면서 책임원칙에 부합하도록 결과적 가중범의 미수를 해석하기 위한 방법을 모색하는 것이다. 우리나라의 판례와 다수설은 대체로 결과적 가중범의 미수를 인정하지 않는 입장으로 일관해 왔다. 그러나 최근 학설에서 기본범죄가 미수에 그친 경우에 중한 결과가 발생한 결과적 가중범의 미수는 결과적 가중범의 기수에 비하여 상이한 양의 불법이 실현되었고 따라서 행위자의 책임이 상이하므로 차등을 두어 처벌해야 한다는 주장이 관심을 얻고 있다. 결과적 가중범의 미수를 기수와 구별하는 입장이 타당한지를 살펴보고, 결과적 가중범의 미수 유형별로 분석하며 결과적 가중범의 미수를 합리적으로 규제하기 위한 방법을 모색해보았다. 결과적 가중범의 미수가 인정되는 범위는 기본범죄의 미수범을 처벌하는 규정이 있는지 여부에 따라 달라진다. 또한 결과적 가중범의 행위와 결과가 어떻게 연결되는지에 따라 행위관련적 결과적 가중범과 결과관련적 결과적 가중범의 경우에서도 다르다. 결론적으로, 기본범죄의 행위과정에서 수단과 매개체가 피해자의 어떤 법익을 침해하고, 또 이에 따라 피해자가 중한 결과로서의 법익을 침해받는 행위관련 결과적 가중범에서는 기본범죄에 대한 미수범 처벌 규정이 없을 때 결과적 가중범의 미수를 인정할 수 있는 여지가 있다. 행위관련적 결과적 가중범은 기본범죄가 미수에 그쳤으나 중한 결과가 발생했을 때 과실치사상죄의 기수로 처벌할 수 있을 뿐이지만, 기본범죄가 기수에 이르고 중한 결과가 발생한 때에는 결과적 가중범의 기수로 처벌할 수 있다. 또한 기본범죄에 미수범 처벌규정이 있을 때에는 미수범과 기수범을 같게 처벌하는데, 행위관련적 결과적 가중범의 경우 현행 형법에서 이미 강도치사상죄와 강간치사상죄에 대해 결과적 가중범으로서의 미수범 처벌 규정을 인정하고 있으므로 더 이상 논의할 실익이 없다. 기본범죄에 미수범 처벌규정이 있는 결과관련적 결과적 가중범과 부진정 결과적 가중범은 상상적 경합으로 그 형량을 판단해야 할 것이다. 즉, 결과적 가중범의 미수 인정에 관한 적극설의 논의는 기본범죄가 미수에 그쳤을 때와 기수에 이르렀을 때 처벌이 구별되어야 의미있는 것이다. 그러나 현행 형법에서는 행위관련적 결과적 가중범이면서 기본범죄에 미수범 처벌 규정이 없는 낙태치사상죄와 같이 특수한 범죄유형에서만 이와 같은 구별이 성립하므로 나머지 대부분의 결과적 가중범에 대해서는 기존의 판례와 다수설에서와 같이 결과적 가중범의 미수를 인정하지 않는 편이 옳다. 따라서 결과적 가중범의 미수에 관한 통상적인 원칙인 기본범죄의 미수와 기수 여부에 관계없이 중한 결과가 발생하기만 하면 결과적 가중범의 기수로 인정하여 결과적 가중범 처벌 규정에 따른다는 견해가 타당하다. 현행법상 결과적 가중범의 미수범의 처벌 가능성을 결과적 가중범의 미수범 처벌규정이 있는 경우와 미수범 처벌규정이 없는 경우로 나누어 적용해 보면, 결과적 가중범의 미수범 처벌 규정이 있는 경우 중한 결과가 발생하면 결과적 가중범으로 처벌하게 되므로 결과적 가중범의 미수는 인정되지 않는다. 반면 결과적 가중범의 미수범 처벌 규정이 없는 경우에는 원칙적으로 법익 침해 상황을 고려하여 기본범죄와 중한 결과 사이의 상상적 경합 결과에 따라 처벌해야 한다. 결과적 가중범은 중한 결과에 대한 고의를 입증하지 못하는 경우에 나타나는 과형의 가벼움을 해결하기 위한 도구이다. 범죄에 대한 행위자의 고의를 입증하기 쉽지 않으므로, 현실적으로 나타난 과실로서의 결과에만 책임을 지우게 되는 사례를 방지하는 것이다. 또한 기본범죄의 미수범 규정은 결과적 가중범의 미수에 관한 형량을 결정하는데 영향을 미친다. 책임은 불법의 양에 비례하므로, 한 개의 법익 침해와 두 개의 법익 침해에 대한 책임도 각각 다르게 규정되어야 한다. 행위관련적 결과적 가중범은 두 개 이상의 법익을 침해하는 경우가 있으므로 미수의 상황에서 이를 다수의 행위가 다수의 법익을 침해하는 형태에 대한 판단으로서의 실체적 경합으로 이해하는 것이 가능하다. 반면 결과관련적 결과적 가중범과 부진정 결과적 가중범은 행위가 결과로서 연결되는 상상적 경합으로서 가장 중한 죄로 처벌하는 것이 타당하다. 형법 해석론에서의 기본원리인 객관주의와 주관주의는 미수범에 대해 각각 다른 입장을 취한다. 엄격한 객관주의적 입장에서는 미수범을 처벌하지 않지만 엄격한 주관주의적 입장에서는 미수범과 기수범이 다르지 않기 때문에 미수범을 기수범처럼 처벌한다. 객관주의는 행위와 결과 자체에 집중하지만 주관주의는 행위자의 범의가 있으면 범죄가 성립한다고 보기 때문이다. 책임을 침해법익의 양으로 합산하여 판단한 본 연구에서는 객관주의적 입장에서 이상의 논의를 바라보아야 논리적으로 합당하다. 이 때 논리적으로 합당하다는 뜻은 책임원칙에 보다 부합한다는 뜻이기도 하다. 따라서 본 연구의 결론은 객관주의적 입장에서 서술된 것으로 볼 수 있을 것이다. 현행 형법각칙 상의 결과적 가중범 규정은 유형화하여 정리할 필요가 있을 것으로 보인다. 마지막으로 결과적 가중범의 형량 조절을 합리적으로 하기 위해서는 원칙적으로 구체적인 사안별로 범죄행위와 침해 법익을 판단하여 상상적 경합의 예에 따라야 한다.;The purpose of this study is to examine the feasibility of establishment in attempting of consequently weighted crime, and to determine the validity of the regulations consequently weighted crime-related articles on the current penal code. Major theory and case law has generally denied the establishment in attempting of consequently weighted crime. Recently, however, the Active theory that the responsibility of the actors differ between the cases whether the basic crime has happened or not is gaining attention. The recognition of the extent to which accrued consequently weighted crime depends on whether the basic crime has the provisions to punish. Activity-related consequently weighted crime and Result-related consequently weighted crime are different in that how the conduct and results of consequently weighted crime connected. As a result, the attempting of consequently weighted crime can be established when there is no provision of punishment of the basic crime and in the activity-related consequently weighted crime at the same time. Activity-related crime is a crime that basic crime does invade the victim's certain interest by the method and the media and invades again the victim's other legal interest as a result. Activity-related consequently weighted crime can only punish the case which basic crime has not completed but the result happened as negligence. However, the case which the basic crime has consummated and the result happens can be punished as a consequently weighted crime. Attempted crime and consummated crime are treated as a same when there is punishment provision in the basic crime. In activity-related consequently weighted crime, robbery negligence and rape negligence has already accepts the punishment of attempted crime as a consequently weighted crime. Result-related consequently weighted crime, which has provision of the punishment of the basic crime and impure consequently weighted crime should be judged by imaginative contention. In other words, the argument about active theory of whether the attempting of consequently weighted crime establishes is meaningful only if the penalty is distinct in the case if the basic crime has already happens or not. However, this kind of distinction can be possible only in the unique case such as abortion negligence, the crime which basic crime has no provision of punishment and activity-related consequently weighted crime itself. It is right not to acknowledge the attempting of consequently weighted crime, as in the major theory and the case law, on other most consequently weighted crime. Thus, the opinion that typical principle when the result happens, regardless of the basic crime's occurrence, it should be treated as a consummated consequently weighted crime is right. If there is a rule to punish the attempted crime of consequently weighted crime, it is impossible to admit the attempted crime of consequently weighted crime. However, If there is no rule, the case should be punished through contention basically. Consequently weighted crime is a tool to settle the problem of the lightness in punishment when the intention of the result of the crime is difficult to verify. It prevents the case put the responsibility only upon the result itself as a negligence. Meanwhile, the provision of the attempted crime in basic crime affects on the decision of the sentence of the consequently weighted crime. Because the responsibility follows the amount of injustice, the responsibility between the invasion of one legal interest and invasion of more than two legal interests. Activity-related consequently weighted crime has cases which invade more than two legal interests, but result-related consequently weighted crime and impure consequently weighted crime are mostly invades only one legal interest. Basic principles of objectivism and subjectivism of the Criminal Code takes a different stance on attempted crime. In strict objectivist's position does not punish the attempted crime, but in the strict liberal stance and subjectivist's position punish attempted crime same as a consummated crime. Objectivism focus on the act and the result themselves, but in the subjective view the crime is established by the tiger of actors. In this study, responsibilities are accounted by the mount of the invaded legal interest, and this kind of analysis is a view of the objectivism. Objectivism is more matching with the responsibility principle. It means this study basically stands on the objectivism. The consequently weighted crime in the current Criminal Code provisions seems to be necessary to organize a typed because it has been composed by choosing the word from legislators. Superficial judgment should be avoided and determine for each specific issue for the sentencing of consequently weighted crime through contention.