자기결정의 자유로서의 동의의 본질과 구조

Abstract

The purpose of the study was to build a base for the interpretations of concept “consent” by explaining the concept in the context of its nature and structure. Even though consent has been a basic concept of theory in many different disciplines, there are few studies on the question of the nature and the structure of consent. The study of law is no exception for its discussions about consent: consent is a basic concept in every area including the freedom of contract, but there are no enough discussions about the ways consent is established and approved. Recognizing it, the present study set out to reconstruct the basic concept of consent in the aspect of legal philosophy. In an effort to obtain clues for the interpretations of content, the investigator first reviewed the legal principle of “informed consent” that had developed in the historical context of consent. That legal principle was important in the law of contract, but it was the fields of bioethics and medical law that first obtained its interpretations. The autonomous authorization model builds a consent model based on autonomy by specifying the self-determination right in rulings. The model, however, has its share of limitations including no good explanations about the importance of consent relations and their interactions in the society. What the alternative models tried to overcome those limitations of the autonomous authorization model was to propose the fact that there are various values working on consent relations and the importance of interactions between the subject of consent and his or her opposite in consent relations. Here rises a need for two explanations: one is to establish relations between the status of autonomy as the nature of consent and other values, and the other is to analyze the structural characteristics of consent. When such bilateral relations are properly combined, a foundation will be completed for the explanation of the legal principle of consent. The study thus reviewed first the issue of how to combine the relations among many different values proposed in consent. It has something to do with the issue of reestablishing the status of autonomy, which has been of the greatest importance historically, in its relations with those values. The investigator then reviewed the functions, characteristics, structures, and relations with other concepts of consent based on the theories of consent. Based on those two discussions, the study proposed a freedom as self-determination model as a theory to interpret consent. In the model, the investigator intended to show that the concept of consent used for its establishment and approval had the two following aspects: first, it was insisted that consent should be freedom not autonomy. Seeing consent as freedom is to allow for various values as grounds for the interpretations of its legal principle. The investigator also proposed that consent should be freedom with an emphasis on self-determination since it places a priority over self-determination among many different values. It means interpretations based on a priority over self-determination among many other candidate values(priority of self-determination). The freedom as self-determination model for the interpretations of consent was comprised as follows: the establishment and approval of consent go through two stages: the first one presents the procedural justification of consent confirmed in the structure of internal relations. It is for checking whether there is consent or not. In such a case, the subject of consent giving his or her consent means that he or she has some kind of interest based on which to recognize it(presumption of interests). The next stage presents the substantial justification of consent confirmed in the external structure of consent. It recognizes the fact that many different values are substantially applied to a decision of whether consent is to be approved or not. What should be noteworthy here is that the process of substantial review should not be excluded even if the existence of consent is confirmed. There should be, however, more strict demonstrations to refute the existence of consent since it is connected to the presumption of interests by the subject of consent.;본 논문의 목적은 동의(consent)의 개념을 본질과 구조의 측면에서 해명함으로써 동의 개념의 해석을 위한 기초를 마련함에 있다. 동의는 여러 분과 학문의 이론에서 사용되는 기본 개념이었음에도 불구하고 동의의 본질과 구조에 기초하여 동의의 개념을 구체적으로 밝힌 연구는 거의 없었다. 법학에서의 논의 역시 동의는 계약의 자유를 비롯하여 모든 영역에서 기본 개념이었음에도 불구하고, 동의의 성립과 승인이 이루어지는 방식에 대한 논의는 불충분하다. 이에 주목하여 본 논문은 동의 개념을 본질과 구조의 맥락에서 법철학적으로 재구성하고자 한다. 동의 해석의 단초를 마련하기 위해서, 동의의 역사적 맥락 속에서 발전해 왔던 충분한 정보에 의한 동의 법리를 먼저 검토하였다. 이 법리는 계약법상으로도 중요한 법리였으나, 그 해석을 선취한 분야는 생명윤리 및 의료법 분야이다. 자율적 승인 모델은 판결에서의 자기결정권을 구체화하여 자율성을 중심으로 동의의 모델을 구성한다. 그러나 이 모델은 동의 관계의 중요성과 사회 속에서의 상호작용을 잘 설명하지 못한다는 한계가 있었다. 대안 모델들이 자율적 승인 모델의 한계를 극복하기 위해서 시도한 것은, 동의 관계에 작용하는 다양한 가치들이 존재한다는 사실과, 동의 관계에서 동의 주체와 동의 상대방간의 상호작용의 중요성을 제시하는 것이었다. 여기에서 두 가지 해명의 필요성에 직면한다. 하나는 동의의 본질로서 자율성의 위상과 그 밖의 가치들 간의 관계를 정립하는 것이고, 다른 하나는 동의의 구조적 특성을 분석하는 것이다. 이러한 양자 간의 관계가 적절히 조합될 수 있을 때, 동의 법리 해명을 위한 기초가 완성될 수 있을 것으로 기대한다. 이를 위해서 첫 번째로 검토한 것은 동의에 제시되는 여러 가치들의 관계를 어떻게 조합할 것인지의 문제였다. 이것은 역사적으로 가장 중요시 되었던 자율성의 위상을 이러한 가치들의 관계 속에서 재정립하는 문제와도 관련이 있다. 두 번째로 검토한 것은 동의의 이론들을 통해서 동의가 가지는 기능과 특징, 구조, 그리고 다른 개념과의 관계를 분석하는 것이었다. 이러한 두 가지 논의를 토대로, 본 논문에서는 동의에 관한 해석 이론으로서 자기결정의 자유 모델을 제안한다. 이 모델에서 저자는 동의의 성립과 승인을 위해 사용되는 동의의 개념이 다음과 같은 두 가지 측면을 가지고 있다는 점을 보여주고자 하였다. 먼저 동의가 자율성이 아닌 자유라고 주장한다. 동의를 자유로 본다는 것은 동의의 법리를 해석하는 근거로서 다양한 가치들을 허용한다는 의미이다. 다음으로 동의가 여러 가치들 중에서도 자기결정에 우선성을 두기 때문에 자기결정을 강조한 자유라고 제안한다. 이것은 다른 가치의 후보들 중에서도 자기결정에 우선성을 두고 해석하겠다는 것을 의미한다(자기결정의 우선성). 동의의 해석을 위한 자기결정의 자유 모델은 다음과 같이 구성된다. 동의의 성립과 승인은 두 단계의 과정을 거치게 된다. 첫 번째 단계는 내적 관계 구조 속에서 확인되는 동의의 절차적 정당화 단계이다. 이것은 동의의 존재유무를 확인하는 것이다. 이 때 동의 주체가 동의를 했다는 것은, 동의 주체에게 그것을 인정할 모종의 이익이 있는 것으로 추정된다(이익의 추정). 그 다음 단계는 동의의 외적 구조 속에서 확인되는 동의의 실체적 정당화 단계이다. 이것은 동의의 승인 여부를 결정하는 데 있어서 여러 가치들이 실체적으로 적용된다는 사실을 인정한다. 여기서 주목할 것은 동의의 존재가 확인된다고 하더라도 실체적 검토의 과정이 배제되지 말아야 한다는 점이다. 다만 동의의 존재여부는 동의 주체의 이익추정과 결부되어 있기 때문에 이를 반박하기 위해서는 더 엄밀한 논증이 필요할 것이다.