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성평등실현을 위한 적극적 조치에 관한 연구

Title
성평등실현을 위한 적극적 조치에 관한 연구
Other Titles
A Study of Gender-based Affirmative Action for Gender Equality
Authors
장명선
Issue Date
2007
Department/Major
대학원 법학과
Publisher
이화여자대학교 대학원
Degree
Doctor
Abstract
민주주의 국가의 궁극적인 목적은 인간의 존엄성 향상이며 이를 위해서는 사회에 만연되어 있는 여성과 사회적 소수자에 대한 차별과 불평등을 제거해야 한다. 이는 사회적 통합을 이루기 위해서 필요할 뿐만 아니라 다양한 인적자원을 활용하여 국가의 경쟁력을 향상시키기 위해서도 요구된다. 우리나라는 1980년대부터 여성차별문제에 관심을 갖고 여성에 대한 차별관행을 제거하고 기회평등을 제공하기 위한 법적, 제도적 개선책을 마련해 왔다. 그러나 법에 여성에 대한 평등권을 보장하고 있음에도 불구하고, 법과 현실은 괴리되어 여성들이 사회 전 분야에서 저대표 되고 있는 불평등한 현실이 지속되고 있다. 따라서 여성의 불평등한 현실을 해소하기 위해서는 여성에 대한 차별의 철폐 내지 형식적인 평등권 중심의 여성정책만으로는 부족하다는 점을 인식하고 적극적 조치 도입에 대한 필요성이 제기되었다. 우리나라는 1991년 지방자치실시와 함께 정치 분야에서의 여성참여증가와 대표성 증진을 위해 여성할당제 도입의 필요성이 제기되었다. 그 후 1994년부터 여성단체들을 중심으로 여성고용할당제가 공론화되기 시작하였다. 이것이 제도화 될 움직임을 보인 것은 1995년 대통령직속기구인 세계화추진위원회가 여성 10대 과제 중의 하나로 여성고용할당제를 발표하면서부터이다. 그러나 이에 대한 남성들과 일부 부처의 반대로 주장된 내용의 일부분만이 채택되어 1996년에 여성공무원채용목표제로 축소 도입되었다. 이 목표제는 관련 법률의 제․개정 없이 공무원시험령을 개정하여 2002년까지 실시되었으나, 남성들의 역차별 정서와의 타협의 결과, 2003년부터 양성평등채용목표제로 변경되어 시행되고 있다. 현재 우리나라에서 시행되고 있는 적극적 조치로는 고용분야에서는 양성평등채용목표제, 여성관리자임용목표제, 여성과학기술인력채용목표제, 국․공립대여교수채용목표제, 적극적 고용개선조치가 시행되고 있다. 또한 정치 분야에서는 여성의 대표성을 높이기 위해 여성공천할당제, 정부위원회여성위원목표제 등이 실시되고 있다. 현재 시행되고 있는 적극적 조치는 공공부문의 제한적인 영역에서 도입되어 시행초기단계임에도 불구하고, 이 조치에 대한 논란이 제기되고 있다. 선진국에서 제기되어 왔던 문제들과 마찬가지로 이 조치에 대해 능력주의 위배, 역차별, 대상자에 대한 낙인 등의 문제가 제기되고 있다. 따라서 지금의 이러한 논란은 적극적 조치가 여러 분야에서 활성화되면 더욱 심해질 것이다. 우리나라에서 현재 시행되고 있는 여성에 대한 적극적 조치들은 아직 미국이나 유럽처럼 헌법적 논쟁을 가져올 방법까지는 아닌 것 같다. 그러나 앞으로 적극적 조치가 다양한 분야에서 다양한 형태로 도입되고 이 조치가 활성화된다면 적극적 조치에 대한 헌법적 문제가 제기될 수 있을 것이다. 따라서 이 조치의 합헌적 요건 및 사법심사기준에 대한 법리연구가 필요하다. 따라서 본 논문의 연구 목적은 여성에 대한 적극적 조치의 법리제공을 목적으로 한다. 이를 위해 우선 적극적 조치의 의의, 개념에 대한 이해를 통해 정당성의 근거를 찾고자 한다. 둘째, 주요 선진국에서 실시하고 있는 적극적 조치정책을 살펴봄으로써 우리나라의 적극적 조치가 갖는 문제점과 한계를 파악하고자 한다. 셋째, 미연방대법원과 유럽사법재판소의 적극적 조치에 대한 판례를 성인지적 관점에서 분석함으로써 이 조치에 대한 합헌적 요건과 적정한 사법심사기준을 검토하여 법리제공에 기여하고자 한다. 본 연구의 목적인 여성에 대한 적극적 조치의 활성화를 위한 법이론을 정립하기 위해, 이 제도를 오랫동안 실시해 온 미국을 비롯한 외국의 적극적 조치에 대한 주요 정책과 이 조치를 정당화하는 법리를 축척해 온 미연방대법원과 유럽사법재판소의 판례에 관한 비교연구가 매우 의미 있다고 생각된다. 제2장에서는 적극적 조치의 의의를 법적, 정치적, 문화적 맥락 속에서 살펴봄으로써 실질적인 성평등 실현을 위한 적극적 조치의 개념에 대한 이해를 충분히 하고, 이 조치의 정당화 요건을 평등과 관련된 법리적 차원과 사회 심리적 차원으로 검토하였다. 적극적 조치의 개념은 일의적이지 않으나, 여성에 대한 적극적 조치는 실질적 평등실현을 위해 여성에 대한 차별철폐와 여성권리행사의 장애를 제거하고, 과거차별로 인한 영향을 해소하기 위해 현재의 정치, 경제, 사회, 문화구조를 개선할 수 있는 조치로서, 여성에 대한 차별의 영향이 없어질 때까지 잠정적으로 행해지는 조치이다. 적극적 조치는 할당제와 목표제와 추진일정표, 유보제(set-table), 플러스 요소(plus-factor) 등 다양한 기제에 의해 정치, 고용, 교육, 경제, 사회, 문화 등 다양한 분야에 걸쳐 실시되어 성평등 실현에 기여하고 있다. 적극적 조치는 평등과의 관계에서 형식적 평등보다는 실질적 평등, 기회의 평등보다는 결과의 평등, 차등취급보다는 종속금지, 개별평등보다는 집단평등 면에서 정당화된다. 또한 이 조치는 과거차별과 사회구조적 차별에 대한 교정이므로 보상적 정의론과 배분적 정의론의 면에서 정당화되며, 여성이 저대표 되고 있는 영역에서 일정한 자격을 갖춘 여성을 우대하는 것이므로 능력주의에 위배되지 않으며, 여성에 대한 역할모델을 제공할 수 있으므로 대상 집단에 대한 낙인의 효과가 있는 것이 아니라 여성들의 지위향상을 위한 조치이다. 둘째, 적극적 조치에 대한 국제적 입법동향을 검토하였다. 국제사회는 여성의 불평등한 현실해소와 여성인권보장의 일환으로 적극적 조치를 권고하고 있으며, 이는 각 국가들이 적극적 조치를 시행하는데 근거를 제공하고 있다. 유엔을 비롯한 국제사회는 여성의 참여증가와 대표성 향상을 위해 각 국가들이 여성에 대한 적극적 조치를 취할 것을 권고한다. 유엔은 유엔여성차별철폐협약, 유엔여성차별철폐위원회의 일반권고, 북경세계여성회의 및 북경행동강령 등을 통해 성주류화와 함께 이 조치를 취할 것을 권고한고 있다. 그 결과 많은 국가들이 다양한 분야에서 적극적 조치를 시행하고 있다. 미국은 대통령의 행정명령과 민권법에 의거해 적극적 조치를 시행해 오고 있으나 현재는 이 조치에 대한 반발이 일어나고 있다. 반면 유럽연합은 적극적 조치에 대한 법적 근거를 암스테르담협약, 남녀평등대우원칙에 대한 지침, 유럽연합 헌법 등에서 규정하고 있으며, 유럽이사회권고, 다양한 중장기행동계획 등을 통해 회원국들이 이 조치를 시행할 수 있는 기반을 확고히 하고 있으며, 이 조치와 함께 성주류화를 시행하는 이중적 접근방식을 통해 성평등한 사회실현을 추구하고 있다. 제4장에서는 주요국가에서 실시하고 있는 적극적 조치 정책에 대해 알아봄으로써 우리가 실시하고 있는 적극적 조치를 근거 짓고 정당화하는 시사점을 찾아보았다. 우리나라도 헌법, 여성발전기본법, 남녀고용평등법 등 법률이나 법령 등에 법적 근거를 마련하고 고용과 정치 영역에서 이 조치를 시행하고 있다. 그러나 주요 국가의 적극적 조치에 비하면 법적 근거 면에서 미약하고 목표치도 합리적이지 않으며 제한적인 영역에서 소극적으로 취해지고 있다. 독일은 공무영역에서 여성이 50%미만인 경우를 저대표로 보고 남성과 동등한 자격이 인정된 경우 여성우선권을 인정하고 있으며, 프랑스의 경우 헌법 개정을 통해 여성할당제에 대한 확고한 법적 근거를 마련하여 실시하고 있다. 제5장에서는 미연방대법원과 유럽사법재판소의 적극적 조치에 대한 판례를 성인지적 시각에서 분석하여 이 조치의 합헌적 요건을 알아보고 적합한 사법심사기준에 대해 검토하였다. 유럽사법재판소는 유럽연합협약과 지침에 의거해 허용가능한 적극적 조치를 판례를 통해 구체화하고 있다. 1995년 카란케(Kalanke)판결에서 여성이 남성과 동등한 자격을 갖고 있고, 여성이 저대표 되고 있는 경우에 여성에 대한 자동적인 우선권을 부여한 적극적 조치의 정당성을 부정했으며, 1997년 마샬(Marschall)판결에서 객관적 평가기준에 의해 남성에게 특별한 사유가 있는 경우에는 여성우선권을 부인한다는 개방조항을 가진 적극적 조치의 정당성을 인정했다. 2000년 바텍(Badeck)판결에서는 남녀가 동등한 자격을 갖는 경우 일정 수치의 목표제 내지 할당제가 적극적 조치로서 정당화될 수 있는 조건을 제시했는데, 여성의 능력평가시 고려되어야 할 사항과 고려되어서는 안 되는 사항 등을 구체적으로 명시했다. 2000년 아브라함슨(Abrahamsson)판결에서는 여성이 저대표 되고 있고, 여성과 남성간의 자격의 차이가 있으면 여성이 그 직에 대한 충분한 자격을 갖추고 있어도 우선권이 허용되지 않는다는 판결을 내렸다. 쉬노르부스(Schnorbus)판결에서는 여성에 대한 우대와 다른 집단 즉 제대군인에 대한 우대가 충돌하는 경우 여성에게 우대가 부여되지 않는다고 판결하였다. 미연방대법원은 1987년 존슨(Johnson)판결을 통해 여성에 대한 적극적 조치는 전통적으로 여성이 차별되는 직군에서 여성의 저대표성을 시정하기 위한 것이어야 하며, 사업주는 노동시장의 성비를 그 지역의 여성의 비율에 상응하기 위한 장단기 계획을 수립할 수 있으나, 그 계획이 노동시장의 균형을 유지하려는 것이 아니라 균형에 도달하는데 기여하여야 하며, 그 조치가 남성후보자의 권리를 불필요하게 침해해서는 안 된다는 요건을 충족해야 한다고 판결했다. 유럽연합과 미국의 두 법원은 적극적 조치의 합법적 요건으로서 적극적 조치를 시행하기 전에 성 중립적인 대안을 고려했는지, 동등한 자격을 갖추고 있는지의 여부, 여성이 저대표 되고 있는지의 여부, 채용이나 승진결정시 성이 많은 고려 요소 중의 하나인지 아니면 유일한 결정요소인지, 조치의 목표치가 노동인구에서의 유자격자의 비율과의 관계, 이 조치가 한시적인지의 여부, 이 조치가 상대방의 권리침해에 미치는 영향 등을 고려한다. 그래서 합법적인 여성에 대한 적극적 조치는 저대표 되고 있는 영역에서 여성이 남성과 동등한 자격을 갖추고 있고, 상대방 남성의 권리를 불필요하게 침해하지 않으며, 남성에게 특별한 사유가 없는 한 여성을 우대하는 것이다. 즉 합법적인 적극적 조치는 한시성, 최소 침해성, 불가피성, 유연성, 목표치의 합리성 등을 충족시켜야 한다. 그러나 여성은 과거차별로 인해 남성과 동등한 자격을 갖추기 어려우며, 또한 동등자격을 갖추었다고 해도 가정의 책임과 성고정관념으로 인해 남성과 동등한 기회를 갖기 어려우며, 자격평가기준이 남성위주의 기준으로 여성의 남성과 다른 경험은 무시되거나 평가절하되는 현실을 고려해야한다. 여성에 대한 적극적 조치의 적합한 사법심사기준은 무엇일까. 인종에 기한 적극적 조치에는 엄격심사기준이 확립되었으며, 성차별사건에서는 중간심사기준을 적용해 오고 있으나, 최근에는 이보다 엄격한 매우 설득적인 정당화 심사기준을 적용하고 있다. 여성에 대한 적극적 조치에 엄격한 심사기준을 적용하면 이 조치보다 성차별사건이 더 용이하게 합헌판결을 받을 것이며, 중간심사기준을 적용하면 더 악의적이라고 여겨지는 인종에 기한 적극적 조치가 더 위헌판결을 받는 모순이 생긴다. 그러나 인종차별과 성차별은 다르므로 성에 근거한 적극적 조치에 인종에 기한 적극적 조치와 동일하게 엄격심사기준을 적용할 필요는 없다고 본다. 성에 근거한 적극적 조치에 성차별심사기준인 매우 설득적인 정당화기준을 적용하면 위에서 지적된 모순은 해결되나, 실질적으로 이 기준은 엄격심사기준과 가까우므로 위헌판결을 받을 확률이 높아진다. 성에 근거한 적극적 조치에는 여성에게 우호적인 경우가 많으며, 사회에 성고정관념이 만연해 있고, 유리천장, 유리벽과 같은 장애물로 인해, 여성은 아직까지도 노동시장에서 차별을 받고 있으며, 사회 전 분야에서 저대표 되고 있는 현실을 고려해 볼 때, 사법심사기준으로는 중간심사기준이 타당하다. 특히 우리는 적극적 조치의 시행초기단계이며 성평등 실현을 위해 이 조치의 활성화가 요구되는 상황이므로 중간심사기준이 타당하다고 본다. 여성에 대한 적극적 조치의 활성화를 위해서는 앞에서 다룬 법리적 문제의 극복 외에 적극적 조치의 실시에 대한 국가의 적극적 의무를 규정하는 법적 근거를 확실히 마련하고, 홍보와 교육을 통해 이 제도에 대한 이해와 남성의 인식을 제고하며, 여성인력개발을 적극적으로 하고, 기관평가요소에 여성의 적극적 조치정도에 대한 가중치를 높여 각 기관들의 자발성을 유도하며, 적극적 조치정책의 수립 집행과정에 대한 모니터링과 공정한 참여를 보장하는 것이 필요하다.;The Republic of Korea ranked 53th on GEM in 2006, up by 63th ranked in 2003, ranked 26th on HDI, 25th on GDI, this came primarily from an increased women's participation in the National Assembly from 5.9% to 13.3% during the 17th general elections in 2004. Women lack economic opportunities and political clout largely because of policies of exclusion from the workplace and the political system, although the law regulates the equality between women and man. It supports the continuing need for gender-based affirmative action in lights of the substantial obstacles women still face in today's marketplace and political system. The gender-based affirmative action programs are designed to help overcome current disadvantages resulting from our nation's long and unfortunate history of discrimination. Now, Korea introduce affirmative actions in employment and policies in 2006: Gender Equality Employment Initiative in Public Service, Employment Target for Women Professors, Increase of Women Managers at Elementary and Secondary Schools, Recruitment Target for Women Scientists, Affirmative actions for Women's Employment, Quota for Women Candidates for National Assembly and Regional Councils, and Increased Women's Participation in Government Advisory Committees. But the gender-based affirmative action programs should be revitalize for achieving gender equality in fact. This Paper aims at providing the legal principle of gender-based affirmative action Part Ⅱ examines a concept of gender-based affirmative action with equality, anti-discrimination and justification the means of it. Part Ⅲ examines outline the affirmative action in U.N. United States, and EU, specifically with reference to gender. Part Ⅳ examines on gender-based affirmative action policies of Germany, France, Korea, and explores effects and problems awaiting solution of them. Part Ⅴ examines the recent five judgments of European Court of Justice on the gender-based affirmative action, Kalanke, Marschall, Badeck, Abrahamsson, and Schnorbus, and Johnson decision of the Supreme Court the Supreme Court. This Chapter analyzes the difference in approach to affirmative action taken by the ECJ and the Supreme Court, with the gender sensitive. And it explores the level of scrutiny to gender-based affirmative action. The gender-based affirmative action must continue until true equality is reached and women are fully integrated into all areas of society. Management must develop proactive programs. Employers implementing affirmative action must not only monitor their ongoing operations, they must also respond to and correct problems that arise. Applying strict scrutiny to gender -based affirmative action will impede or reverse the accomplishments achieved thus far. Instead the courts apply of intermediate scrutiny to it.
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