도산실효조항에 관한 비교법적 분석

Abstract

Recently, there were several lawsuits arising out of Lehman Brother’s bankruptcy in various countries. They were concerned with the enforcement of ipso facto clauses in insolvency proceedings. There was also a case about joint venture agreement which included an ipso facto clause in Korea in 2007. Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act don’t have any rule about this issue and there was no precedent in Korea. So it was a big question whether ipso facto clauses can be enforced in insolvency proceedings. Ipso Facto means ‘by the fact itself’. And an ipso facto clause is a contract provision which states that the contract may be terminated or modified if either party files a insolvency petition. It is a very common way to evade the risk of a party’s bankruptcy by using ipso facto clauses in commercial transactions. The enforcement of ipso facto clauses is related to two oppositional values. One is the principle goal of insolvency regime, debtor’s reorganization and equality of distribution. And the other is freedom of contract. So the problem about enforcement of ipso facto clauses in the insolvency proceedings means to set the limitation between purpose of the insolvency law and freedom of contract. To decide whether ipso facto clauses are valid, this thesis tried to find the extent of insolvency law and freedom of contract by comparing several nation’s legislations and cases. There are two representative statutory law about ipso facto clauses in the U.S. Bankruptcy Code. One is section 541(c) which is concerned with creating the bankruptcy estate. The other is section 365(e)(1) concerning the trustee’s authority to choose between assuming and rejecting executory contracts. Section 365(e)(1) of the U.S. Bankruptcy Code states that ipso facto clauses are unenforceable in bankruptcy, with certain exceptions. These exceptions provided in section 365(e)(2) are the contracts cannot performed by the third parties and the financial accommodations. Japan doesn’t have the statutory law which makes it invalid. But there were two important cases which made a decision that ipso facto clauses are invalid based on the purpose of the insolvency proceedings. The grounds for the decisions Supreme Court presented were too wide and ambiguous to be used as a standard, so there were many controversies about the interpretation. UK doesn’t have statutory law about ipso facto clauses in Insolvency Act in 1986. Instead, they treat this issue by applying common law rule, the anti-deprivation rule. It means “there cannot be a valid contract that a man’s property shall remain his until his bankruptcy, and on the happening of that event shall go over to someone else, and be taken away from his creditors”. The UK Supreme Court recently handed down an important decision in Belmont Park Investments Pty Ltd v BNY Corporate Trustee Services Ltd & Lehman Brothers Inc. The case concerned the validity of a 'flip clause' in some complex structured finance documentation was valid. Supreme Court held it’s valid because it’s not against the anti-deprivation rule. There’s no rule about the effect of ipso facto clauses in Germany Insolvency Law, neither. But there was an important supreme court’s decision that declared ipso facto clauses of an energy supply contract void because it violates InsO §119, which prohibits parties from precluding the trustee from choosing between performance and termination of contract. This thesis tried to find out the theory and the approach to decide the effect of ipso facto clauses in insolvency proceedings according to each legal system based on these comparative studies. U.S. considers infringements of freedom of contract. On the other hand other countries take account of abusing of rights. It makes these approach different whether they regard ipso facto clauses as invalid in principle or not. Given that these conclusion, this thesis reconsiders Korean cases and finds a better method to solve this problem in Korean legal system.;최근 리먼 브러더즈(Lehman Brothers) 파산으로 발생한 여러 소송을 계기로 계약당사자 일방의 도산 시 계약을 종료하거나 계약 내용을 변경하는 사전적 합의의 효력에 대하여 관심이 증대되었다. 이러한 합의는 개별 당사자에게 불리한 집단적 절차인 도산절차의 구속을 피하기 위한 하나의 방안으로 널리 활용되고 있다. 도산절차에서 이러한 합의의 효력에 대해서 우리나라에서도 2007년 진로합작투자계약상 도산해지조항의 효력이 문제된 바 있다. 도산법은 민법, 상법 그리고 민사소송법 등에 대한 특별법이다. 따라서 도산법의 적용 범위는 다른 민사법의 적용여부를 결정하는 문제와 관련된다. 일반적으로 도산법은 그것이 적용되지 않는 경우를 명시적으로 규정하고 있다. 그런데 이렇게 법이 정한 경우 외에 당사자들이 사적 합의를 통해 도산법의 적용을 배제하는 도산실효조항(ipso facto clauses)의 효력을 인정할 것인지 문제된다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에서는 그 효력에 대하여 직접적인 규정을 두고 있지 않다. 만일 도산절차에서 도산실효조항의 효력이 인정된다면 당사자 간 사전적인 사적 계약을 통해 도산절차의 구속을 회피하는 것을 허용하는 결과가 된다. 이에 그 효력인정여부의 판단은 도산법의 적용범위와 관련하여 중요성을 갖는다. 도산실효조항(ipso facto clauses)에 대해서는 우리나라에서만도 도산해제조항, 도산해지조항, 도산실효조항, 도산조항 등의 용어로 표현되고 있다. 그 표현의 종류만큼이나 도산실효조항은 다양한 내용으로 합의가 가능하다. 도산실효조항은 공통된 개념상의 특징을 갖는다. 즉, 넓은 의미에서 도산실효조항은 도산절차 개시 이전에 당사자 간 사적 합의를 통하여 일방 당사자에 대한 도산절차개시 및 그 원인을 이루는 사건들의 발생을 조건으로 하여 도산법에서 정하는 일정한 제한을 회피할 수 있도록 하는 계약을 의미한다. 이와 같이 도산실효조항은 그 명확한 개념 및 범위가 설정되어 있지 않다. 따라서 본 연구에서는 도산실효조항 중에서 실체적 권리관계에 관한 합의만을 그 대상으로 한다. 또한 그 시간적 범위와 관련해 도산절차 개시 이후에 도산절차 내에서의 효력에 대한 검토를 원칙으로 한다. 그리고 합의의 내용은 계약관계의 종료에 관하여 합의하는 경우 뿐만 아니라 권리의 순위 변경 등과 같이 도산절차의 제한을 받는 계약의 내용을 변경할 수 있도록 하는 합의도 그 대상으로 한다. 도산실효조항의 효력 인정 여부의 판단을 위해서는 채무자의 회생과 채권자의 채권회수 극대화라는 도산법의 취지가 고려되어야 한다. 이를 위해 도산재단 보호가 중요한 의미를 갖는다. 그리고 이러한 도산법의 취지를 추구하는 과정에서 제한될 수 있는 계약의 자유라는 가치가 고려되어야 한다. 도산실효조항은 이 중요한 두 가치의 한계선상에 있는 문제이다. 양자의 한계 설정을 위해 경제적 효율성 관점에서 계약의 자유를 지지하는 견해들을 검토한다. 그리고 이러한 기준에 의해 명확한 기준을 마련하는데 한계가 있음을 고려해 비교법적 검토를 통해 각 국에서 이 문제를 어떻게 처리하는지 살피고 그 이론을 도출해 본다. 비교법적으로 보면 각 국이 이 문제를 해결하는 방법은 세 가지로 나눌 수 있다. 명문 규정으로 그 효력에 대하여 정하거나, 판례법(common law) 원칙으로 처리하는 경우 또는 명문 입법 없이 도산절차의 목적 및 취지, 공서 등을 기준으로 판단한다. 미연방파산법은 도산재단의 구성에 있어 이를 배제하는 사적 합의의 효력을 무효로 본다(미연방파산법 제541조). 나아가 특히 쌍방미이행쌍무계약에 대한 제365조(e)(1)에서는 관리인 등의 인수(assumption) 권한을 제한하는 계약조항을 무효로 규정하고 있다. 다만 쌍방미이행쌍무계약의 도산실효조항에 대해서는 일정한 경우 예외적으로 유효하다고 규정하고 있다(제365조(e)(2)). 한편, 독일의 경우 직접적인 규정은 아니나 명문으로 쌍방미이행쌍무계약에서 관리인 등의 권한에 관한 조항의 효력을 배제하려는 계약은 무효라고 규정하고 있다(독일도산법 제119조). 다만 이러한 도산실효조항이 이 규정의 직접 적용대상인지에 대해서는 논란이 있다. 영국은 도산법에서 이러한 조항의 효력을 명시적으로 제한하는 것은 아니나 anti-deprivation rule이라는 판례법 원칙에 따라 그 효력을 판단해오고 있다. 최근 리먼 브러더즈의 파산을 계기로 동일한 사건의 도산실효조항의 효력이 미국과 영국에서 문제되었으나, 이를 무효라고 본 미국연방파산법원과 달리 영국 대법원은 그 효력을 인정함에 따라 그 타당성 및 정확한 판단기준에 대하여 논의가 제기된 바 있다. 일본은 우리나라와 마찬가지로 도산실효조항의 효력에 관한 명문의 규정은 두고 있지 않다. 과거 회사갱생절차에서 소유권유보부매매계약에 포함된 도산실효조항의 효력을 부정한 일본 최고재판소 판결을 계기로 그 효력에 대하여 논의가 진행되고 있다. 우리나라는 앞에서 언급한 2007년 합작투자계약 사건 이후 이에 관한 논의가 진행되어 왔다. 도산실효조항을 원칙적으로 유효로 본 대법원 판결과 달리 학설들은 도산실효조항을 원칙적으로 무효로 보아야 한다거나 개별적으로 판단해야 한다고 한다. 이와 같은 각 국가의 처리상황 검토를 바탕으로 도산실효조항이 문제된 각 국의 판결 중 그 판단기준을 비교할 수 있는 사례들을 선별해 각 국의 법리에 따라 분석한다. 이를 통해 도산실효조항의 효력을 판단하는 데 차이를 가져오는 요소를 도출한다. 그리고 이러한 비교법적 연구를 통해 도산실효조항의 효력을 판단하는 기준 및 각 국의 도산실효조항 효력 판단 방법 중 우리나라에서 활용할 수 있는 이론 및 법리를 파악한다. 이를 바탕으로 위의 우리 대법원 판결의 입장을 검토한다. 그리고 우리나라에서 도산절차상 도산실효조항의 효력을 어떻게 판단할지를 본다.