중립적 행위에 의한 방조

Abstract

형벌권의 남용은 일반적 행위자유를 제한할 수 있기 때문에 형법은 그 적용, 해석에 있어 엄격한 판단을 요구한다. 그런데 형법의 규정은 추상적・일반적으로 구성되어 있다. 방조범의 구성요건 역시 그러하다. 형법 제32조는 ‘타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌한다’고 규정하여, 방조의 수단, 양태(樣態)에 대해 구체적인 내용을 명시하고 있지 않다. 따라서 방조행위의 해석에 따라 형벌의 적용을 받을지의 여부가 결정될 수 있는 것이다. 보통 방조행위는 타인의 범행을 촉진・야기하는 유・무형적 행위를 모두 일컫기 때문에 물질적 방조 외에도 정신적 방조에 대해서도 종범의 성립을 긍정하고 있다. 그러나 지극히 일상적으로 행해지는 행위가 타인의 범행을 촉진했다는 이유로 방조범의 영역에 포섭되어야 하는지에 관하여 문제가 제기된다. 이른바 ‘중립적 행위에 의한 방조’가 그 전형적인 예이다. 보통 중립적 행위란 “일상적으로 행해지는 직업관련적 행위”를 일컫는다. 결과적으로 타인의 범행을 도와주었으나(방조) 규범적인 측면에서 범죄에 대한 도움이라고 보기 어려운 행위들, 예컨대 상인의 일상적 상품판매행위나 서비스 제공 행위가 가벌적 방조로써 처벌되어야 하는지가 문제된다. 독일에서는 이를 별도의 방조행위로 분류하고 형법 체계상으로 어떻게 가벌성을 부정할 것인지에 대해 다양한 학설이 전개되었다. 그리고 그 해결 단계에 따라 책임 내지 양형의 단계에서 고려하면 충분하다는 전면처벌설, 사회적 상당성 내지 객관적 귀속이론을 도입하여 가벌성을 부정하면 된다는 객관적 구성요건단계 해결설, 미필적 고의 내지 촉진의 고의를 이용하여 가벌성을 부정할 수 있다는 주관적 구성요건단계에서의 해결설, 구성요건 단계가 아닌 위법성 단계에서 이익형량을 고려하여 위법성을 배제함으로써 가벌성을 부정할 수 있다는 위법성 조각설 등이 제시되었다. 그러나 중립적 행위에 의한 방조는 보통의 방조와 크게 차이를 갖는다고 보기는 어렵다고 하겠다. 중립적 행위에 의한 방조는 사실적 차원에서 중립성의 정도에 따라 방조범의 구성요건 요소에 포섭되고 일반적인 방조범의 성립여부, 즉 정범과의 인과관계 내지 객관적 귀속 판단, 고의의 인정 여부 등을 단계별로 검토하면 족하다. 중립적 행위에 의한 방조와 관련된 독일의 학설들은 중립적 행위라는 일반적인 범주를 일괄 상정하여 판단의 기준을 세우려고 하는 것으로 보이나 중립적 행위에 의한 방조는 결코 새로운 기준을 요구하는 새로운 개념이 아니라고 하겠다. 공범의 행위와 정범의 불법 사이에 인과관계가 존재하고 객관적 귀속 차원에서 법적으로 허용되지 않는 위험이 야기・증대된 경우를 함께 고려하는 기회증대설을 채택하는 경우, 중립적 행위에 의한 방조는 사실적 차원의 방조 개념에서 포섭되고 검토되는 것으로 보인다. 따라서 대법원 판례가 중립적 행위로 보이는 사례들을 보통의 방조범의 검토와 같은 형식으로 판단하고 있는 것은 타당하다고 생각한다. 다만, 인과관계와 객관적 귀속 차원의 명확한 분석이 아니라, ‘방조행위’라는 표현만으로 객관적 구성요건해당성을 파악한 후, 방조 고의적 측면에서 가벌성을 제한하고 있는 것은 아쉬운 점이다.;The debates on the criminal liability for a neutral behavior are largely based on the thoughts about the 'Ultima Ratio' of the criminal law. A neutral behavior usually means routine and job-related behavior such as that of the owner of the supermarket who sells a knife to someone who is about to kill someone. It is true that there should be consequences of a crime. However, the range of neutral behavior is so unclear that the range of liability of criminal accomplice through a neutral behavior can be too broad. Accordingly, in many cases, the punishment to the partaker of the neutral behavior can be unfair. We need a clarification of the illegality of the accomplice. An accomplice is one of the parties to a crime, like a solicitor. But an accomplice just provides some help or assistance to the criminal who already has a plan for a crime while a solicitor turns someone who has no resolution to commit a crime yet into a real criminal. In order to discern whether someone is an accomplice or not, we need to be clear about the nature of the help of assistance that are integral to the crime in hand. We also need to define the meaning of a neutral behavior in the criminal law. In this paper, my discussion is primarily based on German references. I first review the theories from German references, then I analyze some precedents of Korea regarding the liability of criminal accomplice through a neutral behavior.