장외파생상품거래의 일괄정산에 관한 연구

Abstract

Close-out netting is a process of calculating amounts owing between two parties. When the counterparty goes into insolvency, bankruptcy or other termination events occurred, transactions are terminated and net value is calculated. After that only a single net sum is due by set-off. The critical benefits of close-out netting are credit risk reduction and cost reduction. Credit risk is reduced as a party calculates its exposure to a particular counterparty on a net basis. This reduction helps to expand granting of credit limit that can make more transactions between two counterparties. If one financial institution goes into insolvency, the other would get affected. This is due to the fact that the financial institutions have mutual correlation with their open derivatives position and corresponding hedging position. In this regard the market can mitigate the systemic failure via close-out netting. Cost reduction is expected by close-out netting. Financial institutions can utilize their capital more effectively when close-out itself works as the method of reducing credit risk. The present research aims to deal close-out netting comprehensively with the issue of contractual, bankruptcy law, regulation aspects-legislation in CCP. It also aims to suggest viewpoints on issues concerning close-out netting. ISDA Master Agreement is not limited to the designation of an early termination date. In this context, the right to terminate would be changed when the parties sign the contract. This is due to the fact that the contractual rights of the parties to the ISDA Master Agreement would be respected. Act on the Structual Improvement of the Financial Industry should be amended to allow a short delay in the operation of contractual termination clause to transfer financial contract. It can minimize the side effect of ‘fire sale’ when the market is in the unstable and crisis situation. Debtor Rehabilitation and bankruptcy Act 120(3) is excluded the cherry picking of bankruptcy administrator in bankruptcy procedure, and the master agreement has the close-out netting clause. Without this clause, the contracts remain executory bilateral contracts and the bankruptcy administrator may be possible to perform the right to deny. The debts mutuality is integral for multilateral netting. To facilitate clearing it is important that multilateral netting under a clearing structure will be enforceable if one of the members goes into insolvency. The revised bill on Capital Market Act permits to transfer the original parties’ contractual obligation to CCP by novation, assumption of obligation and others. It would be better to take the novation way to ensure the CCP’s right of performing close-out netting.;장외파생상품거래(OTC derivatives transaction)의 당사자들은 일괄정산을 통해서 상대방의 채무불이행시 보유하게 될 채권액(exposure)을 순잔액(net amount) 기준으로 산정함에 따라 신용위험의 규모를 줄일 수 있고, 그만큼 신용공여한도에 여유가 생겨나 동일 당사자와의 거래규모를 늘릴 수 있게 된다. 또한 금융회사는 장외파생상품의 일방 당사자로 되는 경우가 많은데, 일괄정산은 위와 같은 신용위험의 감축을 통하여 금융회사간의 상호연결성(mutual correlation)으로 인해 한 금융회사의 도산이 다른 금융회사의 도산을 연쇄적으로 불러일으켜 금융 시스템의 마비 내지는 붕괴를 초래할 위험, 즉 소위 시스템위험을 줄이는 데에도 도움이 될 수 있다. 일괄정산(close-out netting)은 거래상대방의 부도 또는 파산 기타 계약당사자가 정한 계약종료사유의 발생 시 양 당사자간에 체결된 다수의 장외파생상품 거래의 채권채무액을 차감하여 하나의 순잔액으로 결제할 수 있도록 하는 일련의 과정을 말한다. 일괄정산은 양당사간에 이루어진 다수 거래를 종료(termination)하고, 각 개별거래로부터 발생한 손해와 이익을 계산(valuation)한 후, 당사자간의 모든 채권채무액을 일괄하여 차감계산 단일한 잔액채무액을 산정하는 순서로 이루어 진다. 다만 이 때의 차감계산의 법적 성질에 관하여는 단순한 금액 계산 과정이라고 보는 입장과 당사자 간의 합의에 의한 상계라고 보는 입장이 있을 수 있다. 우리나라에서는 법정상계뿐 아니라 당사자간의 합의에 의한 상계도 가능하므로, 일괄정산에 관한 합의는 상계계약에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 일괄정산은 ISDA 기본계약서 제5조 및 제6조에 규정되어 있다. 2002년판ISDA 기본계약서에서는 기존에 문제가 있었던 종료정산금액의 산정 방식을 시장호가(Market Quotation) 및 손실(Loss) 기준에서 일괄정산금액 기준(Close-out Amount)으로 변경하였다. 나아가, 2009년에는 2002년판을 일부 개정하여 결제금액의 산정시 중간 시장가격(Mid-market Quotation)을 적용하여 계산할 수 있도록 하였다. ISDA 기본계약서에서는 채무불이행당사자의 상대방이 기한 전 종료일을 지정할 수 있는 기간에 아무런 제한이 없다. 이로 인하여 최근에 외국에서는 외가격(out-of-the-money) 상태에 있는 계약종료권자가 과도하게 지정권 행사를 미루는 행위를 통제해야 한다는 문제가 대두되었다. 계약종료권자가 자신의 채무 이행을 미루기 위해 계약종료일의 지정을 부당하게 지체하는 경우, 이는 신의칙 위반 또는 권리남용에 해당되어 계약종료권이 부정될 수 있다. 이러한 계약종료권의 부당한 행사에 관하여는 법률의 규정에 의해 제한하는 방안도 고려해 볼 수 있으나 그보다는, 당사자의 합의로 계약종료일 지정권의 범위를 조율하도록 하는 것이 바람직하다. 예컨대, 특별한 사유 없이 계약종료권자가 계약종료일 지정권의 행사를 지체하는 경우, 조기종료일이 도래한 것으로 본다는 등의 내용을 기본계약서의 부속계약서에 미리 규정해 두는 방법을 들 수 있다. 현재 ISDA 표준계약서의 하나로 사용되고 있는 담보계약서(Credit Support Annex; CSA)는 담보제공의 유형에 따라서는 담보물의 재이용이 불가능하거나(담보권 설정방식에 의한 담보 제공) 채권자에 대하여 도산절차가 개시되는 경우, 담보제공자에게 초과 담보 부분에 대한 환취권이 인정되지 않고 일반 무담보채권으로 취급되게 되는 등의 문제가 있다. 장외파생금융거래의 담보화(collateralization)를 활성화하기 위해서는 초과담보 부분에 대하여 담보의 재이용을 허용하지 않고 담보제공자에게 환취권이 인정될 수 있는 새로운 담보제도를 모색할 필요가 있다. 우리나라에서는, 이러한 새로운 담보제공 방법으로 소비대차와 근질권을 병용하면서 초과담보 부분에 관하여는 근질권을 설정하거나, 근질권 설정 대신에 초과담보 부분에 대하여는 담보신탁 제도를 활용하는 방법을 생각해 볼 수 있다. 당사자 일방이 금융회사인 장외파생거래의 일괄정산이 일시에 대량으로 일어나는 경우, 급매각(fire sale)사태가 발생함으로써 오히려 금융 시스템의 안정에 부정적인 영향을 미칠 수 있다. 금융 시스템에 중요한 금융회사(Systemically Important Financial Institution; SIFI)의 도산 등 금융 시스템의 위기상황이 발생한 경우에는 금융시장의 안정을 위해 당해 위와 같은 장외파생상품거래를 재무적으로 건실한 다른 금융회사에 이전시키려는 방법도 고려할 필요가 있다. 이를 위해서 위와 같은 장외파생상품거래의 경우에는 계약종료권의 일시정지제도를 도입할 필요가 있다. 일괄정산의 도산법적 측면에서, 장외파생상품거래의 종료 및 정산이 통합도산법 제120조 제3항 및 제336조의 특례를 적용 받기 위해서는 일정한 요건을 충족해야 한다. 이 때 기본계약서에 일괄정산조항이 반드시 포함되어 있어야 하는지에 대하여는 견해가 나뉘고 있다. 기본계약에 일괄정산을 두지 않는 경우, 통합도산법 제120조 제3항 및 제336조의 특례를 적용받는 실익이 없어진다고 할 수 있으므로 실제로 일괄정산 조항이 없이 장외파생상품거래를 체결할 유인은 별로 없는 것으로 생각된다. 다만, 통합도산법의 해석상으로는 적젹금융거래의 정산은 담보거래의 정산도 포함하는 넓은 개념이므로 기본계약에 적격금융거래의 종료 및 정산에 관한 내용이 규정되어 있으면 충분하고 반드시 정산방법을 일괄정산으로 한정할 필요는 없다고 본다. 위 특례 규정의 단서에 따라, 적격금융거래의 체결이나 담보의 제공이 사해행위나 편파행위에 해당되는 경우에는 예외적으로 부인권의 대상이 될 수도 있다. 법문에 담보의 실행시기가 명시되어 있지 아니하여 회생절차개시 후에도 담보권의 실행이 허용되는지에 관하여는 견해가 나뉘고 있으나, 이 논문에서는 회생절차개시 후에도 담보권의 실행이 허용된다는 입장을 취하였다. 일괄정산의 도산법적 문제와 관련하여 기업구조조정촉진법상 워크아웃 절차의 개시 후에도 일괄정산이 가능한지가 문제된다. 일괄정산의 과정에서 상계가 일어난다고 본다면, 이러한 상계는 동법상 채권행사유예의 대상이 되어 허용되지 않게 된다. 그러나 기업구조조정촉진법상 경영정상화계획은 가능한 신속한 채무조정을 통해 기업의 가치를 보전하기 위한 것이므로, 워크아웃 절차 개시 후에도 일괄정산이 가능할 수 있는 방향으로 해석할 필요가 있으며 이 논문에서는 후자의 해석론을 전개하였다. 근본적으로는 법적 불확실성을 해소하기 위한 입법이 필요하다. 전 세계적인 금융위기의 확산을 계기로 장외파생상품거래에 대한 규제를 강화할 필요가 있다는 공감대 하에서, G20 정상회의에서 이를 위한 장외파생상품거래의 중앙청산제도 도입 등 금융시장인프라를 마련해야 한다고 결의하였다. 우리나라에서도 자본시장과 금융투자업에 관한 법률을 개정하여 중앙청산소(“CCP”)를 통해 이자율스왑거래를 시작으로 하여 일정한 유형의 장외파생상품거래를 청산 및 결제하도록 할 예정이다. CCP에 의한 청산 및 결제를 법제화하는 경우, 다자간정산(multilateral netting)에서 채무간의 상호성(mutuality)의 부재로 인하여 파생하는 문제와 도산절차에서의 유효성 인정 문제를 해결할 수 있고, 장외파생상품거래에서의 신용위험을 통제할 수 있게 된다. 다만 CCP가 참가자들의 채무를 인수하는 과정은 채권도 함께 이전 받는다는 점, 상계권 해지권 등 계약상의 지위에 따른 권리도 이전되어야 한다는 점에서 일반적인 채무인수와 다르다. 따라서 경개의 방식으로 청산 대상인 장외파생상품거래를 이전 받는 것이 바람직하다. 또한 청산회원의 도산시에는 통합도산법 제120조 제2항을 적용할 수 있지만, CCP 자체의 도산이 일어난 경우에는 통합도산법 제120조 제3항의 규정에 따라 개별 장외파생상품거래들의 일괄정산은 CCP 규정을 포함하는 기본계약이 정하는대로 효력이 인정될 것으로 생각되나, 청산 및 결제의 완결성을 보장하는 제120조 제2항은 적용되지 아니하므로 통합도산법의 개정이 필요하다.