형법상 인과과정의 착오에 관한 연구

Abstract

형법상 인과과정의 착오란 행위자가 인식·의욕 했던 사건진행과정과 실제 발생한 사건진행과정이 불일치하는 것을 말한다. 즉 행위자가 의도하였던 구성요건적 결과는 발생하였으나, 이 결과가 행위자가 의도하였던 과정이 아닌 다른 과정을 거쳐서 발생한 경우를 총칭한다. 인과과정의 착오는 그 유형에 따라 크게 '다른 인과경과에 의한 결과발생', '조기 결과발생', 이른바 '개괄적 고의사례'로 나누어 볼 수 있다. 첫째의 '다른 인과경과에 의한 결과발생' 사례는 이를 인과과정의 착오의 문제로 해결하려는 견해와 객관적 귀속이론으로 다루는 견해로 나뉜다. 그러나 어느 견해를 취하든 간에 이 사례의 경우 행위의 단일성이 인정되므로 그 결과 고의귀속여부가 크게 문제시 되지 않고 고의기수범이 성립된다고 할 수 있다. 둘째의 '조기 결과발생' 사례는 행위가 두개로 이루어져 있기는 하지만 개괄적 고의사례와 달리 제1행위시에 이미 살인의 고의가 있었고, 결과 역시 발생하였으므로, 결과 귀속문제가 어렵지 않게 해결된다. 따라서 고의기수 책임을 인정하는 것이 타당하다고 생각된다. 세째의 개괄적 고의사례의 해결을 어떻게 하느냐에 관해서는 크게 기수범으로 보는 견해와 미수범으로 보는 견해로 나누어 볼 수 있다. 개괄적 고의사례에 관한 최초의 학설이라 할 수 있는 개괄적 고의이론은 개괄적 고의사례의 해결에 있어 고의기수를 인정하기 위해 '개괄적 고의'라는 개념을 설정하였다. 그러나 개별행위와의 대응관계를 떠나서 '전체적 범행계획'이라는 것을 고의 개념으로 상정하는 것은 오늘날의 고의 개념에서 벗어나 있으며, 지나치게 결과책임을 중시한 나머지 형법의 보장적 기능을 손상시키고 있으므로 타당하다 할 수 없다. 기수설 중 둘째 학설로 인과관계설을 들 수 있다. 인과관계설은 행위자의 행위 중 제1행위와 최종결과 사이에 존재하는 인과연결에서 개괄적 고의사례의 해결방법을 찾는 견해이다 즉, 개괄적 고의사례에 조건설을 적용하여 제1행위는 결과발생에 대한 원인으로 작용하고 있고, 행위자는 사망의 결과를 야기시킨 일련의 인과과정 전부에서 살인에 지향된 의사를 가지고 있었기 때문에 고의기수범이 성립한다고 하고 있다. 그러나 이러한 인과관계설은 그 전제로 하고 있는 조건설의 부당성으로 인해 큰 의미를 가지고 있지 못하다. 오늘날 통설이라 할 수 있는 상당성설은 단일행위 내에서의 인과과정의 상위가 있는 사례와 마찬가지로 개괄적 고의사례를 인과과정의 착오의 문제로 해결하려는 견해이다. 이 견해는 인과관계는 객관적 구성요건 요소이므로 행위자는 인과과정의 본질적인 개요정도를 파악하고 있어야 한다는 데서 출발한다. 사건의 진행상 구체적인 인과과정을 상세하게 정확히 예견한다는 것은 불가능하기 때문에 인과과정의 본질적인 개요의 인식만 있으면 고의로서 충분하며, 상당성 판단의 기준으로 '예견가능성'과 '그 행위에 대하여 어떠한 다른 행위로 평가할 수 있는지 여부'의 문제를 들고 있다. 개괄적 고의사안에 있어서 제2행위에 의하여 발생한 결과가 예견가능한 범위 내에 있었고, 또한 행위자의 실현의사를 고려해 볼 때 상당하지 않은 것일 때에 그 착오는 본질적인 착오가 아니므로 고의기수 책임을 물을 수 있다고 본다. 이러한 상당설에 대해서 미수설을 취하는 학자들은 이 견해가 '살인의' 고의로 행해진 제1행위만을 결정적인 준거점으로 삼고, 범행과정의 일부인 제2행위를 귀속의 준거점에서 배제하는 근거를 제시하지 못하다고 비판하고 있다. 또한, 상당설설에 대한 비판으로 현실적인 인과과정은 고의의 인식 대상이 아니라는 점과 착오문제의 체계적 지위부여에 오류가 있다는 점이 지적되고 있다. 그러나 개괄적 고의 사안에 있어 객관적 귀속의 문제를 먼저 검토해야 한다는 입장에서는 그러한 지적이 크게 문제시 된다고 할 수 없다. 상당성설이 개괄적 고의 사안에 있어 객관적 귀속의 문제를 부인하고 있는 것은 아니라는 점을 고려해 볼 때, 인과과정의 인식 여부는 객관적 귀속의 검토 이후의 문제이며, 상당성의 판단 기준으로 들고 있는 예견가능성 문제는 이를 객관적 귀속문제로 본다면 그 효과 문제에 있어서 논리적 오류가 없다고 볼 수 있다. 즉, 상당성설에 대한 비판은 오히려, 상당성 판단의 기준으로 들고 있는 예견가능성 문제가 객관적 귀속단계를 거쳐 고의귀속의 단계에서 또다시 검토되고 있다는 점이라 할 수 있을 것이다. 통설인 기수설을 비판하고 새롭게 제시된 견해인 미수설은 연속된 제1행위와 제2행위를 각각 독립적인 행위로 보고, 고의는 범행시에 존재해야 한다는 고의성립의 일반원칙에 입각하여 개괄적 고의사례 결론을 미수로 보고 있다. 그러나 고의귀속문제는 규범적 판단의 문제이고, 개괄적 고의사례에서의 제1행위와 제2행위는 단순히 시간적으로 연속된 행위가 아니라 한 행위자의 행위의 연속 중에 서로 맞물려 있는 행위임을 부인할 수 없다는 비판이 있다. 즉, 고의에 의해 행해진 제1의 행위가 제2의 행위의 야기를 매개로 구성요건적 결과를 상당한 정도로 발생시켰으면 발생결과는 제1행위로 객관적으로 귀속 가능하여 고의기수행위로 평가될 수 있다. 고의에의 귀속론은 순수한 객관적 귀속판단과, 고의의 유무라는 주관적 귀속과의 중간에 양자의 대응관계를 묻는 고의에의 귀속이라는 고의범에 특수한 귀속판단의 단계를 설정하고자 하는 견해이다. 인과과정의 착오의 사례들 가운데 객관적 귀속이 인정되어도, 고의귀속이 인정되기 위해서는 고의범과 과실범 공통의 필터인 객관적 귀속만으로는 부족하고, 고의기수범 독자의 귀속조건이 필요하다는 것을 전제로 하고 있다. 그러나 고의에의 귀속이라는 새로운 귀속단계를 설정한 것은 범죄체계론상 혼란을 야기할 수 있으며, 그러한 체계구성이 개괄적 고의사례를 완벽히 해결할 수 있는 것도 아니므로, 개괄적 고의사례의 해결에 필요한 이론은 아니라 생각된다. 개괄적 고의사례를 객관적 귀속이론에 따라 해결하려는 견해는 이의 해결을 위해 상당성설이 언급하고 있는 예견가능성의 문제를 객관적 귀속의 문제로 보고 있다. 객관적 귀속이론이 개괄적 고의사례의 해결을 위해 들고 있는 객관적 귀속의 기준은 고의의 내용이나 기타 행위자의 주관적 요소를 고려한 경우와 순수한 객관적 요소만을 고려한 경우로 나누어 볼 수 있다. 전자의 경우 객관적 귀속문제가 고의검토 이전의 것인 점을 고려해 볼 때, 객관적 귀속문제의 체계적 지위를 손상시키고 있으므로, 순수한 객관적 문제로 귀속문제를 다루는 것이 타당하다고 생각된다. 또한 객관적인 요소만을 고려하여 객관적 귀속문제를 해결함에 있어서, 사실의 문제에 바탕을 두되, 그 평가를 규범적으로 하는 것이 타당하다. 개괄적 고의사례에 관하여 객관적 귀속의 구체적 기준인 위험실현의 문제와 예견가능성 문제를 구체적으로 적용해보면, 1행위에 의한 결과가 너무도 경미하거나 전혀 결과가 발생하지 않은 경우, 즉 원래 행위자가 제1행위에 의한 결과 발생을 착각할 여지가 없는 경우임에도 불구하고 피해자의 눈속임이 개입되어 행위자가 착오를 일으켜 제2행위를 감행하게 된 경우에는 제1행위시에 결과발생에 관한 예견가능성이 낮아 제1행위의 위험이 실현된 것으로 볼 수 없어 제1행위에 의한 살인미수와 제2행위의 과실치사가 성립할 것이다. 또한, 제1행위에 의한 결과가 중상이거나 치명상이어서 이를 착각한 행위자가 제2행위를 수행한 경우에는 제1행위에 의해 창출된 위험이 행위의 진행과정 중에 제어되지 않고, 동일 행위자의 제2행위와 불가분적으로 결합되어 결과에서 실현된 것으로 볼 수 있으므로, 결과에서 실현된 위험은 제2행위를 뛰어 넘어 제1행위에 의해 창출된 위험으로 평가될 수 있어, 제1행위의 고의기수범의 성립을 인정할 수 있다. 전형적인 개괄적 고의사례는 아니지만 개괄적 고의사례와 관련하여 다루어지는 사례 중 하나인 예견할 수 없는 우연한 상황이 개입된 된 경우에는 사망의 결과를 제1행위에 귀속시킬 수 없어, 살인미수와 경우에 따라 과실치사가 성립될 것이다. ;Im Strafrecht von einem 〃Irrtum u¨ber den Kausalverlauf" bezeichnet man dann, wenn im konkreten Fall der Erfolg auf eine andere Art (u¨ber einen anderen Kausalverlauf) eingetreten ist, als der Ta¨ter es sich vorgestellt hat. Im Allgemeinen wurden unter die Formen des Irrtum u¨ber den Kausalverlauf Erfolgwirklichung von anderem Kausalverlauf, verfru¨hter Erfolgseintritt, das sogennante dolus generalis gefaßt. Aber in dieser Arbeit ist auf die Frage nach dolus generalis konzentriert, weil in der Literatur 'Erfolgwirklichung von anderem Kausalverlauf'und'verfru¨hter Erfolgseintritt'rechtlich einig strafbar wegen vorsa¨tzlich vollendete Tat angesehen werden. Unter der Rechtsfigur des dolus generalis werden alle die Fa¨lle erfaßt, in denen jemand einen tatbilma¨ßigen Erfolg verwirklichen will und leztlich auch herbeifu¨hurt, jedoch durch andere Handlungen, als er sich vorgestellt hat. Die besherigen Lo¨sungsansa¨tze, die das Problem zu erkla¨ren versuchen in derartigen Fa¨llen des dolus generalis, lassen sich sie folgt in verschiedenen Lehren, na¨hmlich die Vollendungslo¨sung und die Versuchslo¨sung zusammenfassen. Die Lehre vom dolus generalis sieht in beiden Akten ein einheitliches Handlungsgeschehen, das auch im zweiten Teil noch vom To¨tungsvorsatz getragen werde. Aus dieser Sicht liegt eine vollendete Vorsatztat vor. Aber diese Lehre leidet daran, dass mit dem rechtgeschichtlich u¨berholten Begriff eines Generalvorsatzes der urspru¨gliche Vorsatz auf spa¨tere Handlungen ausgedehnt wird, bei denen er nicht mehr bestand. Die zweite Lehre, na¨mlich die Kausalita¨tlo¨sung vertritt, dass bei der Konstellation des dolus generalis eine vollendete Vorsatztat wegen Begingungstheorie angenommen wird. Aber sie wurde rechtlich unvernunftig angesehen, weil Begingungstheorie so uneinsichtig sein wurde. Die herrschende Lehre von der Ada¨quanzlo¨sung stimmt mit der ersten Lehre, na¨mlich die Vollendungslo¨sung, darin u¨berein, dass sie versucht, diese beiden Teilakte unter einem einheitlichen normativen Maßstab zu beuteilen. Nach dieser Lehre liegt dieser normative Maßstab in der unwesentlichen Kausalabweichung. Maßgeblich dafu¨r, was wesentlich und was unwesentlich ist, sei die Voraussehbarkeit des Erfolges nach allgemeiner Lebenserfahrung. Hiergegen la¨ßt sich zu Recht der Einwand erheben, dass dieser Lehre das naturalistische Vorsatzversta¨ndnis zugrunde gelegt wird, na¨mlich dass Vorsatz statt als Wissen einer tatbestandma¨ßig-mißbilligten Gefahrenschaffung als Wissen eines bestimmten Kausalverlauf verstanden wird. Demgegenu¨ber will die Lehre von Versuchslo¨sung bei der Konstellation des dolus generalis ausnahmeslos nur einen Versuch und ggf. eine fahrla¨ssige Tat annehmen. Sie stu¨tzt sich vor allem auf die Annahme, dass Vorsatz zur Zeit der Tat gegeben sein mu¨sse und beim eigentlichen Akt daher fehle. Dem Ta¨ter wird in diesem Falle also ein schon erloschener Vorsatz unterstellt. Dagegen la¨ßt sich wie folgt einwenden. Der Vorsatz braucht nicht wa¨hrend des Gesamtgeschehens, sondern nur in dem Augenblick vorzuliegen, da der Ta¨ter den Kausalverlauf aus der Hand gibt. In Fa¨llen des dolus generalis genu¨gt das auch fu¨r die Zurechnung zum Vorsatz, sofern sich der Erfolg noch als Verwirklichung des Ta¨terplans darstellt. In der Lehre von der Zurechnung zum Vorsatz ist der Maßstab, an dem gemessen der Vorsatz zugerechnet wird, sehr verschieden. Diese Lehre braucht einzige Bedingung von der Zurechnung fu¨r eine vollendete Vorsatztat. Aber neue Aufnahme von der Zurechnungschritt, na¨mlich die Zurechnung zum Vorsatz wurde rechtlich unzula¨ssig angesehen, weil er die Verbrechenssystematik untergraben wu¨rde und nicht die Frage nach dolus generalis lo¨sen kannst. Die Lehre von der objecktiven Zurechnung setzt die Verneinung einer Vollendeten Vorsatztat voraus, wenn sich das erst geschaffene Risiko in keiner Weise im Erfolg realisiert. Danach wird der Erfolg also durch ein neues Risiko bedingt, welches das erst Risiko ersetzet. Die Frage, fu¨r die Schaffung welcher Risiken jemand einzustehen hat, muss nunmehr wesentlich differenzierter diskutiert werden. Dies kan unter dem Gesichtpunkt der objektiven Zurechnung durchgefu¨hrt werden. Hier kommt es auf bestimmte normative Kriterien an. Bei der objektiven Zurechnung stellt sich fu¨r diese Fallgruppe die Frage, ob ein Erfolgseintritt auch dann objektiven zugerechnet werden kann, wenn er erst durch eine weitere, nachtra¨gliche Handlung des Ta¨ters zur Spurenbeseitigung herbeigefu¨hrt worden ist. Diese zweite Handlung ist ein Zwischeglied in der Kausalkette, die die Kausalita¨t zwischen der ersten Handlung und dem Erfolg begru¨ndet. Sie ist daraufhin zu pru¨fen, ob sie selbst im Rahmen der allgemeinen Lebenserfahrung liegt. Meiner Ansicht nach ist diese Lo¨sung richtig. Danach liegt eine Vollendung vor, wenn das Risiko des zweiten Akts bloß modifitierend oder erga¨nzend hinzukommt. Wenn das Risiko des ersten Akts durch das zweite verdra¨ngt wird, gelangt man zum Versuch.