단순강간(simple rape)의 형사법상 판단기준에 관한 여성주의적 연구

Abstract

This study is an examination of why specific kinds of rape against women are excluded by the so-called "reasonable" application of a law. A acquaintance rape or intimacy rape, which occupy about 70 percents of the whole rapes, is said to be not "Real Rape". As a crime, rape is viewed more ambiguously than many other offense. Just saying "no" to sex in our society is not enough to make unwanted intercourse rape under the law. A law against rape still seems to fail to protect women from sexual overreaching and abuse after a decade of repeated attempts at ambitious reform. rape reflects deep divisions in our attitudes about sexuality and gender. The male gaze and language in gender unequality of our society define what a woman experiences. The goal is to frame "a right to sexual autonomy" and "the reasonableness in the criminal law" from a woman's perspective, experience and language, and demand that women be treated with respect for their bodily integrity and free agency in the application of a rape law. I point that For rape law the standard to give a decision upon rape focuses on the victim and is defined by how men want women's behavior to be perceived by making an analysis of the rape cases in criminal law. By categorizing invisible rape in Criminal Law into "simple rape", it is possible to analyze the mechanism of the "reasonableness" of decision on rape in criminal law system. "Simple rape" as category makes us see that despite the law's claim of equal treatment of all rapes, in application the law has excluded specific kinds of nonconsensual sex. "appropriate" men are given broad sexual access to women with whom they are acquainted, regardless of the women's wishes. "appropriate" men are given broad sexual access to women with whom they are acquainted, regardless of the women's wishes. It is connected with the construction of sexuality in gender unequality. Men's sexuality is defined as natural, urgent, and aggressive and is bounded, both in law and in culture, by the limits of women's consent. Thus even while women's sexuality is denied or problematized, the culture (and the law) tend to assign to women the responsibility for regulating heterosexual sex by resisting male aggression. In U.S.A, there is the wave of rape law reform by eliminating legal obstacles to proving that the crime occurred, such as required evidence of the victim's resistance, or corroboration beyond the victim's own testimony. A result of an examination of rape cases, However, seems that it is difficult to reform the rape law without questioning the very understanding her 'consent' and rape itself. In a sense, In re M.T.S case that referred to the reformed sexual assault statute as "reflecting an emerging awareness that the definition of rape should correspond fully with the experiences and perspectives of rape victims." see us possible to define "rape" from a woman's perspective, experience and language. From woman's experience and language, sexual penetration without a woman's consent is rape. By involving woman's experience to the law, I argue that there are possibilities of construction of "a right to sexual autonomy" and "the reasonableness in the criminal law" from a woman's perspective.;본 연구는 강간죄의 추상적인 구성요건을 구체적인 현실에 적용할 때 '합리적으로 판단'함에도 불구하고 성적 자기결정권이라는 보편적인 권리를 보호법익으로 제시하고 있는 형법상의 강간죄에서 특정한 종류의 강간이 체계적으로 배제되고 있는 현실에 대한 문제제기로 출발한다. 본 연구는 구체적인 여성의 경험을 통해 현실에서부터 문제를 출발하고, 현실의 구체적인 지점에서 법의 변화를 사고하고자 하는 페미니스트 법학의 문제의식에 기반하여 진행되었다. 법의 영역에 여성주의가 적극적으로 개입하면서 여성의 경험을 보충하는 것이 아니라 여성의 시각과 언어를 통해 기존의 법 언어와 법체계를 새롭게 구성하고자 하였다. 현행 형법에서 제기하는 강간죄의 구성요건은 "폭행·협박"의 강제력과 그의 기준인 '피해자의 저항'으로 확인되는 '동의여부'이다. 이러한 강간죄의 추상적인 구성요건을 구체적인 현실에 적용·해석할 때 형법은 '합리적으로 판단'할 것을 요구한다. 그러나 중립적이고 객관적으로 기대되는 법의 합리적인 판단에 의해 구체적인 사건들을 판단할 때, 아는 관계거나 물리적인 강제력을 입증하기 어렵거나 피해자가 매춘여성인 강간 사건들의 경우 피해자의 의사에 반해 강요된 성관계임에도 불구하고 강간죄로 처벌받기 어렵다. 형법상 강간죄가 보편적인 성적 자기결정권을 보호하고자 하는 목적을 가지고 있음에도 불구하고 특정한 종류의 강간을 법의 영역에서 배제하는 합리성의 '메커니즘'이 존재하는 것이다. 구체적인 강간죄 성립 여부를 검토할 때 법원은 피해자와 피고인의 관계, 피해자와 가해자의 최초 접촉상황에서 피해자의 '자발성' 여부, 강간도중 피고인에 대한 피해자의 태도, 강간 후 피해자의 태도, 강간 당시 피해자의 주변인들에 대한 '구조요청' 여부, 강간직후 '신속한 고소' 여부, 피해자의 과거 품행과 성력(sexual history)의 합리적 판단의 요소가 있다. 그러나 구체적인 판례를 통해 보았을 때, 다른 요소들보다 강간죄 성립여부에 큰 영향을 미치는 요소는 피해자와 피고인과의 관계이다. 판례들을 분석한 결과, 이성간에 성관계의 경험이나 가능성이 있는 관계에서 강제적 성행위가 강간으로 인정되지 않는다. 이는 법원이 '강제적 성관계와 합의에 의한 성관계가 구별하기 어렵다고 판단하기 때문인데 이러한 인식은 한국사회의 성별화된 이성애적 섹슈얼리티 구조 속에서 성(性)에 관한 사회적·문화적 맥락과 현행 법체제 내에서의 성(性)에 관한 태도와 연관되어 있다. 남성적인 법의 언어와 관점에서 여성의 성적 자기결정권은 여성의 경험으로 설명되지 못한다. 이러한 법적 현실에서 아내강간이나 비동의 간음죄 등의 특정 종류의 강간이 법에서 성립할 수 있도록 구성요건을 추가하는 것으로는 형법상 강간죄와 관련된 문제를 완전히 해결할 수 없다. 이 때 에스트리치의 '단순강간'은 아는 관계에서 일어나는 물리적 강제력이 없는 강간이 형법상 강간죄에서 배제되는 데에 성관계의 경험 혹은 그 가능성과 관련된 하나의 메커니즘이 작동한다는 것을 보여주는 데에 유용한 범주이다. '단순강간'의 범주를 통해 법원이 강간의 경험을 누구의 시각과 언어로 판단하고 해석하고 있는지를 분명하게 보여줄 수 있다. 법의 '합리성'은 여성의 섹슈얼리티와 관련된 영역에서, 특히 성관계의 경험이 있거나 그러한 경험의 가능성이 있는 단순강간의 경우에 더욱 남성의 경험과 관점에 기반하여 구성된다. 이러한 '법의 합리성'이 작동될 때 강간에 관한 여성의 경험은 지속적으로 대상화된다. 본 논문에서는 여성의 성적 자율성(sexual autonomy)과 몸의 통합성(bodily integrity)을 침해하는 모든 행위를 규제할 수 있도록 여성의 시각과 언어에 기초한 성적 자기결정권과 법의 합리성을 구성할 수 있는지 그 가능성을 검토해 보았다. 이를 위해 미국 강간법에서 강간죄의 구성요건, 특히 '동의'를 둘러싼 역사적 변화를 살펴보았다. 미국 페미니스트들의 <강간법개정운동>으로 1970년대 주형법의 변화를 1980년대 주 최고법원들이 해석하는 과정에서 강제적 요건에 관한 해석의 확대나 비동의 요건에 관한 다양한 해석이 시도되어 왔다. 그러나 성별화되어 있는 '법의 합리성'과 남성중심적인 법언어에 대한 고려 없이 강간죄의 구성요건에 대한 해석을 변화시키는 것으로는 여성의 경험에 기초한 성적 자기결정권을 실현할 수는 없다. '여성이 동의하지 않은 강제적 성행위'를 강간으로 인정한 강간법과 판례 등의 등장은 이러한 문제를 극복할만한 실마리를 던져준다. 이는 단지 단순강간을 형법상 강간죄로 인정했다는 것만을 의미하지 않으며, 기존의 여성의 '동의'에 대한 형법의 개념과 평가를 변화시킨다. 이는 곧 그동안 법에서 동의할 수 있는 주체로 인정하지 않았던 여성을, 성적 자기결정권을 가지고 동의하거나 거부할 수 있는 주체로 인정했음을 의미하는 것이다. 본 논문에서는 여성의 경험과 관점을 기반해 구성된 언어를 통해 '법의 합리성'을 구성하는 것은 단지 여성의 경험을 첨가하는 것이 아니라 기존의 법의 남성적 가치와 언어를 변화시키기 위한 가능성을 검토할 필요성을 제기한다. 이것이 법의 영역에 여성주의가 적극적으로 개입하면서 법의 남성적 가치와 언어를 변화시키기 위한 방법이 될 수 있을 것이다.