繼續的 保證에 관한 硏究

Abstract

Suretyship has been utilized as a means to secure credit of a person or an enterprise. The suretyship system is to force a surety to perform the obligation for the obligee when the obligor dose not perform his own obligation. It is divided in two type, temporary suretyship and continuos suretyship. This thesis aims to discuss the continuos suretyship which is frequently utilized these days. Continuos suretyship is to make surety to bear indefinite obligation that comes, in present and future, between obligee and obligor of a continuos business relations. It appers as a security to be given for one's conduct in office, suretyship of lease and suretyship of credit etc, according to the form of business. But this thesis has set aside the surety to be given for one's conduct in office and the suretyship of lease and has focused on the suretyship of credit. The suretyship of credit is used for overdraft, contract for the discount of bill, contract for the supply of the continuos goods, business contract for the credit card etc. In general, a contract of suretyship tends to be concluded by the friendly feeling which make the surety neglect the scope and extent of the suretyship. So, in the case of performing the obligation according to the contract of suretyship. It could be an imfortant problem to force the surety to perform the content on the contract document, which is too heavy to perform. The aim of this study, therfore, is to limit the responsibility of surety in continuos suretyship. The structure of this thesis is : The first chapter is about the purpose, the scope and the methods of the study. The second chapter is about (1) clarifying the conception of continuos suretyship because the conceptions are usually confused in the judicial precedents and the theories, (2) the specific characters of continuos surtyship, (3) effectiveness of indefinite description on the contract document of suretyship. The third chapter is about the two attitudes of the legal practice for the reasonable protect of surety. One is to limit the scope of responsibility by the reasonable interpretation of the contract document, the other is to limit the responsibility by the principle of Faith and Sincerity. The forth chapter is about the Rescission of contract for the Future and the Succession to the obligation of the surety. It is to make clear the end of suretyship relation. The legal problems on the continuos suretyship depend on the theories and the Cases. The courts dealing these problems have utilized article 428 and 429 of the Civil Law. In conclusion, this study has pointed out the methodical problems of the judicial precidents and finally expects the accumulation of the judicial precident which could suggest reasonable counterproposals.;오늘날은 개인이나 企業의 信用度를 擔保함에 있어서 保證이라는 制度를 활용하고 있다. 최근에 빈번히 이용되고 있는 보증은 계속적 보증으로, 이는 일시적 보증에 대응하는 개념이다. 繼續的 保證이란 債權者와 主債務者사이의 繼續的 去來關係로부터 현재 및 장래에 발생하는 不確定的인 債務에 관하여 保證責任을 부담하는 것이다. 判例와 學說은 繼續的 保證이라는 개념을 根保證, 信用保證, 將來債務의 保證, 機關保證 등 다른 유사한 개념과 혼용하여 왔다. 그러나 繼續的 保證은 根保證·信用保證 보다는 넓은 개념이며, 將來債務의 保證과는 분류의 기준점이 다르다. 또한 機關保證은 有償性을 가진 반면 繼續的 保證은 無償性을 가진 점에서 繼續的 保證은 그 유사한 개념들과는 구별된다. 최근의 判例는 점차로 繼續的 保證이라는 용어를 다른 유사한 槪念들과 구분하여 사용하고 있어 주목의 대상이 된다. 一般的으로 繼續的 保證을 문서로 할 경우에는 保證人이 그 保證의 존속기간이나 한도액을 정하지 않고 "現在 및 將來의 債務"라는 문구를 쓰거나 또는 공란으로 처리 된 契約書에 서명날인하게 된다. 그러면 이와 같은 包括的인 保證契約서가 유효한지가 문제된다. 학설로는 무효설, 유효설, 제한적 유효설 등이 있지만, 대체로 有效라는 입장이 지배적이고 判例도 이와 같은 태도를 가지고 있으며, 保證人이 부담해야 할 責任의 範圍를 합리적으로 制限하려는 태도에 일치하고 있다. 保證人은 主債務者와 情實的 관계로 無償으로 保證契約을 체결하며, 主債務者의 경영상태에 대하여 보증인이 알 수 있는 사정이 적다는 점에서 보증인을 보호 해야할 필요가 있기 때문이다. 判例는 繼續的 保證에 있어서 保證責任의 합리적 제한이라는 방향을 크게 두 가지로 나누고 있다. 그 하나는 保證契約書의 解釋에 의한 責任範圍의 限定이다. 이에 관하여 判例는 契約書의 文言대로 解釋한 경우도 있으나 대체로는 當事者의 진의를 고려하여 保證의 책임을 합리적으로 조절하고 있다. 當事者의 진의를 고려한 判例의 입장을 보면 保證人이 保證을 하게 된 동기, 被保證債務의 내용, 금융 기관의 담보가치 판단관계, 그 밖의 去來의 慣行 등 제반사정에 비추어 例文解釋을 하고 있다. 그러나 이 例文解釋은 法官의 자의적인 판단을 허용하게 되어 法的 安定性이 침해될 우려가 있기 때문에 約款規制法의 적용을 적극 현실화 하는 것이 바람직하다. 다른 하나는 信義則에 의한 責任制限으로 이는 保證契約의 解釋에 의하여 責任範圍가 정해지지 않을 경우에 행해 지는 것이다. 信義則이라는 개념은 폭 넓은 개념으로 다른 보충적인 가치판단을 필요로 하는 것이지만 判例는 이 원칙의 적용을 직접하고 있다. 責任制限의 法的 根據로 身元保證法 제6조의 類推過用設 및 信義則設이 있다. 身元保證法 제 6조는 判例가 信義則에 근거하여 인정해 온 내용을 성문화한데 지나지 아니한 것이므로 繼續的 保證에 대한 책임제한의 근거는 信義則에 의한는 것이 타당하다. 判例는 責任制限의 판단요소를 合理的 豫想金額, 債權者의 通知義務, 債權者의 歸責事由, 相當한 期間의 경과 등을 참작하고 있다. 判例가 保證人의 責任을 합리적으로 보호하려는 시도는 解止에도 나타난다. 이 解止는 信義則에 의한 責任制限의 결과의 또 다른 모습이다. 解止의 종류는 任意解止權과 特別解止權으로 나누는 二元說과 一元說이 있다. 우리 나라의 學說은 一元說이 지배적이며, 判例의 입장도 一元說에 입각해 있다. 이는 우리 法文化의 독자성을 고려하여 취한 태도이다. 判例에 나타난 解止의 成立原因으로는 保證에 관한 중요부분의 錯誤, 信賴의 상실, 地位의 변동 등이 있다. 繼續的 保證에 있어서 保證人이 死亡하였을 경우 繼續的 保證상태 그대로 相續人에게 承繼된다고 볼 것인가도 문제된다. 이에 대하여 學說은 여러 의견을 보이고 있다. 相續人이 保證責任을 相續하게 된다면 相續人에게는 너무 가혹한 것이 된다. 반면 相續性을 否認한다면 債權者의 입장에서는 保證人이 死亡하였다는 사정으로 이 擔保를 상실하게 된다는 法的 安定性의 어려움이 있다. 身元保證法 제7조는 身元保證契約의 相續性을 否認하고 있다. 그러나 그것은 保證人의 地位의 承繼를 否認한 것이지 身元保證人이 死亡하기前 이미 발생한 身元保證契約上의 債務의 상속까지 부인하는 것은 아니다. 계속적 보증의 상속은 상속인의 책임을 무겁게 하지만 繼續的 保證의 모습인 身元保證, 賃借保證, 信用保證 등의 경우의 相續性여부에 대해 일관된 處理를 하기에는 그 根據의 빈약함과 法 構造上의 어려움이 있다. 계속적 보증에 대해 판례는 최근들어 상당히 축적되어 가는 실정이다. 판례가 계속적 보증에 적용하는 참조조문은 민법 제428조, 제429조 이다. 그러나 이 조문들은 일시적 보증에 적합한 규정이지 계속적 보증에 있어서 보증인의 책임을 조절하려는 데에는 불충분한 규정이다. 관례가 보증인의 책임을 합리적으로 한정하려는 데에도 미흡한 점은 있다. 끝으로 판례의 보다 많은 축적을 통하여 계속적 보증에 있어서 보증인의 책임이 합리적으로 제한되기를 바라며 이에 따른 입법이 구체화 되기를 기대한다.