참여 거버넌스를 위한 행정법 연구

Abstract

The legal field is at a critical moment of renewal and reinvention for the twenty-first century. In an analytical tour de force, contemporary legal thought is promoting a shift from the traditional regulatory era to a governance paradigm. Externally, law reacts to change in the circumstances of the outside world. This circumstances might include globalization, privatization, technology, increased market competition, economic recession and alternative modes of production. At the same time, it is internally motivated by the inadequacies of existing theories, stagnation in current state of legal discourse and the need to progress beyond conceptual binaries-including public/private, formal/informal, regulated/unregulated. A final dimension of the motivation for change is cyclical in nature. The evolution of modern law is subscribed through three legal paradigms. Generally, there is a linear progression from : (1) a system that merely facilitates private ordering to (2) a regulatory model and then (3) from the regulatory state to a governance approach. The governance model is a natural successor to the regulatory model. It addresses the changes in both the goals and capabilities of legal regulation and avoids the central deficiencies of substantive law. The governance stage fundamentally transforms legal control into a dynamic, reflexive and flexible regime. Its principles promote the internal self-regulatory capacities of other social fields with which it interacts. In the 1990s, the term "participatory governance" has been adopted in accordance with the general debate on governance as a new form or even substitute of the traditional governance. The basic theses of participatory governance concepts focus on bottom-up participation with involvement of several stakeholders. The purpose of the thesis is to propose a normative model of participatory governance as an alternative to the traditional models in administrative law, arguing that the assumptions that inform they limit its explanatory capacity and normative appeal. The scholarly research of the U.S. can be the important source of a theoretical ground because in the U.S. Congress institutionalized the collaborative process by passing the Administrative Dispute Resolution Act and Negotiated Rulemaking Act. Participatory governance model in administrative law is characterized by the following features : (1) Broad and meaningful participation (2) Problem solving orientation (3) Collaboration (4) A flexible, engaged agency (5) Broad enforcement discretion (6) Decentralization (7) Integration of policy domains (8) Flexibility and noncoerciveness. These characteristics improve decisionmaking by engaging parties with particular knowledge of local circumstances and potential impacts of specific decision. Also, it provides those most affected by a regulatory decision immediate and ongoing opportunities to represent their interests in the planning, construction or operation of a development. However, in all of these processes, the agency continues to be the ultimate decisionmaker. So, the products of collaboration can be legitimate. The comparative research was done for the understanding of different participatory legal institutions in German, French and U.S. administrative law. Also, the comprehensive survey of Alternative Dispute Resolution was addressed from the perspective of administrative law.;본 논문은 전통적인 국가중심적 행정법으로부터 거버넌스 상황에 대응할 수 있는 새로운 행정법 모델을 연구하고, 이를 토대로 우리나라의 참여 법제도들을 비판적으로 검토하여, 그 발전방안을 제시하는 데 목적이 있다. 거버넌스는 사회적ㆍ정치적ㆍ경제적 목적을 공사영역이 함께 수행하는 것을 의미한다. 따라서 전통적인 행정국가의 계층화와 규제양식들은 정부ㆍ업계 및 사회가 정책적 목표를 달성하는 데 공동의 책임을 부담하는, 보다 광범위한 참여 및 협력적 모델로 대체되게 된다. 종래 행정법은, 행정이 헌법적 한계와 법률에 의해 위임받은 권한의 범위 내에서 행위하고 사인의 자유와 권리를 존중하도록 함으로써 법치행정과 사인의 권리 및 이익을 확보하는데 중점을 두었다. 따라서 기존의 행정법 모델들은 사회와 국가의 변화에 따라 행정의 정당성의 근거를 찾는 데 중심을 둔다. 행정작용의 근거 및 정당성은 엄격하게 규정된 법률에서만 비롯된다는 전통적인 형식주의 모델로부터, 다원주의 사회 하에서 발생하여 다양한 이해관계인 간의 협상을 정당화 조건으로 인식하는 이익대변 모델과 그 결정내용의 도덕성 결핍 및 공익 훼손의 염려에 대한 대안으로, 계몽된 관료의 숙의에서 정당성의 근거를 찾는 공화주의 행정법 모델에 이르기까지 사회와 국가의 변화에 따라 정당성의 근거는 변화하고 있지만, 이들 이론들은 공통된 전제에서 출발하게 된다. 즉, 이들 행정법 모델들은 모두 국가와 사인의 엄격한 분리를 전제로 하고 행정결정에 대해 제기될 사인의 이의에 대하여 방어할 정당성을 모색하는 데 머문다는 것이다. 따라서 이러한 종래의 행정법 이론들은 오늘날의 사회변화에 따른 문제상황을 해결하는 데 한계에 직면하게 된다. 이에 새로운 행정법 모델은 광범위한 참여와 협력을 바탕으로 한 거버넌스적 요소들을 통해 전통적인 행정법 이론의 한계를 보완하고자 한다. 또한 그 전제로서 우리 헌법이 지향하는 대의제와 법치행정의 원리에 바탕을 둔다. 본 논문은 이러한 보완적 시도들을 참여 거버넌스적 행정법 모델로 지칭하고 그 내용과 발전방향을 모색하며, 현행 헌법의 기본질서 하에서 이러한 규범적 모델이 가지는 의의와 한계를 고찰하였다. 또한 이러한 이론적 논의를 바탕으로 우리나라의 참여법제들을 비판적으로 검토하기 위해 각국의 참여법제들을 연구하였다. 독일 행정절차법 상의 계획확정절차, 연방건설법전이 규정하는 사전적 주민참가절차, 프랑스 환경법과 그 적용명령이 규정하는 공공토론과 민의조사 절차 그리고 미국의 교통운송 관련 법률들이 규정하는 주민참여제도들은 이러한 참여의 방향성을 구체화한 입법례들로서 우리나라의 현행 참여법제들의 개혁을 위한 시사점을 줄 수 있을 것이다. 한편 참여 거버넌스를 위한 법제도의 하나로 ADR을 고찰할 필요가 있다. 이는 종래 재판 등의 일방적이고 권위적인 분쟁해결방법에 대한 대안으로 나타난 것이지만, 오늘날 미국을 중심으로 재결, 규칙의 제정, 집행행위, 허가 등의 처분과 같은 다양한 행정작용과 관련하여 발생하는 모든 불일치의 문제를 당사자간의 협상 및 합의를 통해 해결함으로써 협력적으로 공공의사결정에 도달하는 독자적인 공공의사결정의 방법으로 자리매김하였다. 미국은 1990년대에 연방행정기관에 의한 ADR 이용 확대를 위해 2개의 법률을 제정하였다. 즉, 행정분쟁해결법은 행정기관이 다양한 ADR 기법을 이용할 권한을 명시적으로 부여하고 권고한 법이며, 협상에 의한 규칙제정법은 행정절차법 하에서의 전통적인 적대적 규칙제정 대신에 협상에 의한 규칙제정권한을 행정기관에게 부여하였다. 또한 환경정책 및 갈등해결법은 ADR의 이용을 촉진하기 위해 전문가를 양성하고 지원하기 위해 마련되었다. 우리나라의 경우, 행정절차법 상의 공청회, 의견제출 등의 참여제도를 비롯하여 공공사업의 추진과 관련한 공청회, 의견청취, 공람 등의 참여제도, 환경영향평가에 있어서의 공람 및 의견수렴과 설명회, 공청회를 통한 참여제도, 폐기물 소각장, 하수종말처리장 등과 같은 환경기초시설의 설치에 있어 입지선정위원회에의 참여와 지역주민 및 주민협의체 참여제도 등은 일반 국민의 참여를 제도화하고 있는 대표적인 참여법제라 할 수 있다. 그리고 부패방지법이 규정하는 국민감사청구제도, 지방자치법 및 그 관련법에서 규정하는 참여예산제, 주민소송제, 주민감사청구제, 주민투표제, 주민의 조례제정 및 개폐청구제는 국민(주민)의 발의를 통해 행정에 참여할 수 있는 제도들이다. 또한 현행법상 실질적인 의미에서 행정사건에 대한 대체적 분쟁해결제도에 속하는 것으로는 환경분쟁조정법이 규율하는 환경분쟁조정제도를 예로 들 수 있다. 그러나 우리나라의 참여법제와 ADR 관련법제는 현재의 거버넌스 상황에 대응할 수 있는 실질적 참여를 보장하기에 충분하지 않다. 이는 행정절차법을 비롯한 여러 법제도들이 공ㆍ사의 엄격한 분리를 토대로 하는 전통적인 행정법 구조를 벗어나지 못하고 있는데 주된 원인이 있는 것으로 보인다. 거버넌스적 행정법 모델의 본질적 요소가 되는 실질적 참여란 사인이 행정기관과 대등한 관계에서 협력적으로 행정결정을 내릴 수 있는 수준의 참여를 일컫는 것으로, 구체적으로 일반국민의 구상단계에서의 조기 참여, 참여 기회의 확대, 참여결과의 반영 및 전략적 참여방법의 제도화라는 요소를 포함한다. 따라서 기존의 참여법제들은 공ㆍ사의 협력을 기반으로 하는 거버넌스적 관점에서 개정 및 보완될 필요성이 제기된다. 이처럼 기존의 참여법제들을 개정함으로써 해당 정책이나 사업의 민주적 정당성이나 구체적 타당성을 보완할 수 있기는 하지만, 거버넌스의 특성 상 기존법의 개정이나 보완만으로는 한계가 있다. 특히 불확실성과 가변성의 특징이 두드러지고 관련 사인의 복잡한 이해관계를 포함하는 행정의 영역에서는 참여에 의한 행정의 필요성이 더욱 크다. 따라서 이러한 영역을 중심으로 진정한 의미의 협력적 행정을 구현하기 위한 입법이 요구되는 바, 행정결정의 구체적 타당성을 추구하는 공ㆍ사 이익의 조절 시스템의 구축, 협력적 행정에 대한 법적 규율체계의 확보, 대안적 책임확보 수단의 도입, 전문적 중립인의 양성 및 지원제도 마련 등의 골격이 담겨야 할 것이다.