권력의 정당화와 법의 관계에 관한 법철학적 연구

Abstract

This study shows how a study on the rule of law of Franz Neumann and of Jurgen Habermas can help us grasp the ambiguous character of the ongoing transformation of the rule of law in contemporary capitalist democracy. This study expects to offer a critique of a material law and a constitutional state. Witness to the tragic devolution of Weimar democracy into fascism, Neumann resists widespread attempts to underplay the troublesome implications of the decline of traditional liberal law and the concomitant proliferation of vague legal standards like "in good faith" or "in the public interest". While many authors say that formal law is little but an anachronism from a long bygone early liberal past of a mere front for illegitimate power equalities, Neumann demonstrates why a reconstructed critical-democratic version of the rule of law - ideal should realize coherently formulated "determinate" legal forms capable of carefully regulating bureaucrats, judges, and a growing number of corporatist actors. If contemporary law is undergoing a gradual deformalization, this is as much because formal law conflicts with powerful political and social interests as it is a consequence of the complexity of state, activities in the era of the interventionist welfare state. In addition, an examination of Neumann suggests the necessity of the connection between law and democracy. Only formal law cannot realize the ideal of the rule of law, and it needs to realize the democracy, too. It leads to study the deliberative democracy and law of Jurgen Habermas. His study shows how can connect a deliberative democracy and law. It proves that if a sovereignty assumes a human right, the former is realized well, so the latter and the former is connected. It puts weight on a civil society and a public sphere. Unfortunately, he uncritically accepts the view that the ideal of formal law is fundamentally inconsistent with far-reaching social and economic regulation. Therefore this article indicates that a study on a formal law of Neumann and a study on a deliberative democracy and law of Habermas be supplemented each other. Finally, A formal law and the supremacy of Parliament, Neumann manintains, are connected with a civil society and a public sphere, Habermas asserts.;본 논문은 권력의 정당화와 법의 관계를 근대정치사상의 흐름에서 먼저 살폈다. 그리고 법치국가를 법의 일반성과 관련시킨 노이만의 법치국가사상을 보았다. 이어서 노이만의 사회적 법치국가사상과 하버마스의 민주적 법치국가사상을 고찰하였다. 본 논문은 독일과 우리사회의 법치국가가 실질법을 강조하고 헌법국가로 가고 있는 것에 대한 비판적 대안 찾기를 연구목적으로 하였다. 법에 의한 권력의 정당화가 시작된 것은 근대부터이다. 근대에 비로소 권력에 대한 정당화로 법의 지배와 법치국가가 성립되었다. 권력의 정당화를 위하여 주장되는 법은 의회에서 제정한 법률을 의미하였으며, 그 법률에 의한 지배는 정당한 권력으로 간주되었다. 그러나 현대에 와서 근대의 형식법이 실질적 평등을 실천하는 데 무력하고, 형식법의 실천과정에서 해석자와 적용자의 의지가 개입되는 문제들이 지적되면서, 좌파와 우파는 형식법의 가치를 의심하였다. 그리하여 형식법의 대안으로 합헌적이고 구체적인 실질법이 형식법을 대체하고 있다. 본 논문은 형식법에 대한 이러한 문제점에 대한 인식을 공유하였다. 그러나 형식법을 실질법으로 대체하는 것은 반대하였다. 법치국가의 법의 형식성은 '법 앞에서 모든 사람이 평등하다'는 가치 실현을 위한 필요조건이기 때문이다. 법의 형식성은 사회경제적 하부구조와 독립되는 윤리적 가치를 갖고 있으므로 법치국가의 기본가치이다. 하지만 현대사회는 과학기술문명의 발달로 예측불허의 위험들이 존재한다. 이러한 사회에서 단순히 형식법만으로 사회를 운영할 수 없다. 법의 형식성을 기본원칙으로 하지만, 실질법의 보충이 필요가 있다. 그러나 형식법과 실질법만으로 법치국가의 이념이 실현될 수 없다. 정당한 권력에 의하여 법치국가의 실질적 평등을 실천하려는 노력과 각 분야의 민주주의가 요구된다. 이를 위하여 현대사회는 법과 권력의 화해를 모색하고 있다. 이를 노이만의 사회적 법치국가사상과 하버마스의 민주적 법치국가사상을 통해서 검토하였다. 노이만은 사회적 법치국가사상에서 형식법의 사회적 의미를 주장하였다. 그는 평등원칙을 의회의 입법에 적용함으로서 형식법을 통해서 사회국가를 실천할 수 있다고 낙관하였다. 그러나 노이만은 권력투쟁의 수단으로 권리를 협소화시키고, 사회주의실현 후 권리의 필요성이 없어질 것이라고 하였다. 이러한 노이만의 주장은 문제가 있다. 왜냐하면 권리는 인간의 보편적 가치이기 때문이다. 따라서 노이만은 슈미트의 동질적 민주주의 개념에서 벗어나지 못하는 한계를 드러냈다. 하버마스는 민주적 법치국가사상에서 담론적 민주주의와 법의 결합을 모색한다. 인권은 주권을 통해서 실현될 수 있고, 주권은 인권이 전제될 때 제대로 발휘될 수 있다. 인권과 주권은 내적으로 연관된다. 그는 민주주의의 원칙으로 권리체계를 재구성하고 있다. 그 결과 정치적 권리가 권리체계에서 중심에 놓이게 되었다. 공론장과 시민사회의 활성화를 통해서 의사소통권력을 형성하였다. 의사소통권력에 의해서 법을 제정하고 법 적용의 행정력을 통제할 수 있다. 그러나 이러한 것들이 잘 안 될 때, 시민불복종에 들어갈 수 있다고 보았다. 그러나 하버마스의 법치국가사상은 행정 권력의 지배를 전제하고 형식법을 경시한다. 그리고 의회 내의 민주화에 대한 관심이 부족하다. 민주주의의 발달은 공론장과 시민사회의 활성화도 중요하지만, 가장 중요한 것은 의회의 민주화이다. 따라서 본 논문은 노이만의 형식법과 하버마스의 민주적 법치국가에 대하여 다음과 같이 상호 보완할 것을 주장하였다. 형식법과 의회의 특권적 지위를 인정함으로서 하버마스의 형식법과 의회에 대한 비판을 보완하였다. 하버마스가 주장한 공론장 및 의사소통권력과 국가권력의 관련성을 주장함으로서 노이만의 동질적 민주주의의 약점을 보완하였다.