민간투자법상 실시협약에 대한 연구

Abstract

The Private Finance Initiative(PFI) is a typical type of public-private partnership(PPP). It represents a process of public sector management which envisages the utilization of private finances in the delivery of public services and the provision of public infrastructure. In Korea, "Act on PFI for Social Infrastructure Project" prescribes private participation in the expansion and the management of infrastructure to stimulate national economy and improve administrative services. One of the controversial issues of PFI is that the conflicts between interest of public and private sector must be adjusted properly. In addition, as the range and variety of PFIs grow so too does the range and complexity of the contracts required to govern them. Recognizing this, we need an adequate and suitable procurement award procedure and to focus on compliance with contract when managing it. However, there are several problems that the government has to face with when dealing with changes of PFI contract. Also there are many cases relating to those problems in Korea. The Competitive Dialogue procurement procedure was introduced by the EU Public Sector Directive 2004/18/EC. This has been designed not only to provide a new flexible approach to particularly complex contracts but also to increase competition, equal treatment and transparency. The key stages in the process of the competitive dialogue are the pre-dialogue phase, the dialogue phase and the post-dialogue phase. The competitive dialogue allows a broader scope of discussion and possible outcomes. As these broad variations of tenders submitted in the competitive dialogue cannot be assessed on an identical set of contract specifications as in the negotiated procedure choosing the economically most advantageous tender is considerably more difficult. Therefore competitive dialogue procedure would be the one way to improve our procurement award system. As a government guidance for the PFI contracts, the SoPC has three main objectives. First is to promote a common understanding of the main risks which are encountered in a standard PFI project. Second is to allow consistency of approach and pricing across a range of similar projects. Third is to reduce the time and costs of negotiation by enabling all parties concerned to agree a range of areas that can follow a standard approach without extended negotiations. SoPC has a well-developed Change Protocol that deals with the different kinds of changes and provides procedures to help authorities who consider relevant issues. It is a key mechanism for dealing with the changes of contracts. There is a conflict between the requirements of flexibility in public administration, and the need to protect contractors. An appropriate public law framework for government contracts should reconcile these considerations in two main ways. First, it should place limits on the government's power to disrupt or terminate a contract. On the other hand, contract is ultra vires when it fetters too much on the government's discretion. This is so called 'no fettering rule'. Second, contractors should be protected through appropriate monetary remedies. Change in law or policy affecting contracts require a balance to be struck between facilitating government action and controlling the government's use of power. In Korea, there are several PFI projects which are related to the conflicts between Authorities and Contractors. Most of the problems are about dealing with contract changes. The government wants to exercise a discretion which is in conflict with a contract it has previously concluded. This may occur either in a 'bad' version, where the government's real motive is to escape a bad bargain, or in a 'good' version, where the government has a genuine need to exercise the discretion in question. It might be argued that this distinction between 'good' and 'bad' version is misplaced, because if the government is seeking to escape a bad bargain it may be seeking to protect public funds against waste. It is also important that the Authority should monitor the Contractor's management of contract during the construction and operational periods. In UK, the Contractor keep a record of all changes commissioned during those period and provide the Authority with these records whenever reasonably required by the Authority. This is a good way for Authority to monitor the Contractor' performance of contracts. Another important issue to be considered is to establish clear relationship between PFI law and public procurement law.;민간투자사업은 행정과제의 수행을 민간에 위탁하는 것으로 사업 수행에 있어 국가 재원의 부족을 해결하고, 민간부문의 창의력과 경영기법 등의 노하우를 공공부문의 업무처리에 활용하여 공공부문의 효율성을 제고하고 국민경제발전에 이바지함에 그 목적이 있다. 민간투자사업의 최대 쟁점은 사회기반시설이 본질적으로 가져야 하는 공공성과 민간의 힘을 빌려 사회기반시설을 건설하고 운영한다는 점에서 기인한 수익성 사이에서 이러한 상충되는 두 가지 측면을 균형 있게 고려하는 것이다. 그러기 위해서 실시협약 체결이전에는 사업수행을 위한 적절한 사업자선정이 중요하고 사업시행자와의 실시협약 체결이후에는 계약의 이행이 중요하다. 그런데 최근에 사업시행자와의 실시협약 체결이후 계약내용의 변경과 관련한 문제들이 거론되고 있다. 한편 유럽연합은 공공조달지침(Directive 2004/18/EC)에서 특별히 복잡한 계약에 바로 PFI 계약이 포함된다고 보고 이러한 성격의 계약에 적용 가능한 체결절차인 ‘경쟁적 대화’(Competitive Dialogue)제도를 도입하였다. 이에 따라 영국도 공공계약규정(PCR 2006)에 이 절차에 대한 상세한 규정을 두었는데 이는 크게 대화이전단계, 대화단계, 그리고 대화이후단계로 나누어서 절차가 진행된다. 경쟁적 대화의 장점은 추진사업에 대한 폭넓은 범위의 논의와 결과를 허용하고 둘째, 입찰 후 협상이 제한되며 셋째, 발주청이 우선낙찰후보자선정 후 사업시행자로 결정될 때까지 걸리는 시간을 줄일 수 있다는 특징이 있다. 실시협약 체결 이전 단계에 발생하는 문제들로는 협상대상자 선정 후 사업시행자로 결정될 때까지 상당한 시간의 지체와 혼란으로 인한 민간의 창의성과 효율성의 감소를 들 수 있다. 또한 협상대상자간의 순위지정기준에 대한 객관성확보의 부재와 우선협상대상자가 사업시행자로 선정되는 관행으로 인한 차순위협상대상자의 기회균등의 상실 등을 들 수 있다. 사업자선정방식의 개선필요성으로는 첫째, 사업유형의 다양성에 따른 사업자선정방식을 마련할 필요가 있고 둘째, 민간투자사업의 투명성과 공정성을 확보할 수 있어야 하며 셋째, 민간투자사업의 특수성인 공공성과 수익성의 적절한 균형과 더불어 공공부문과 민간부문의 파트너적 협력관계를 유지할 수 있고 양자 간의 넓은 논의의 범주를 마련하는 탄력성을 확보할 수 있어야 하며 경제적으로 가장 유리한 입찰(MEAT)심사기준을 허용하는 사업자선정방식이 요구되는데 이러한 점에 있어 경쟁적 대화절차가 우리에게 시사점을 줄 수 있다. 한편 영국의 표준실시협약안(SoPC)은 실질적으로 민간투자사업에 있어 실시협약의 체결에서부터 사업의 건설 및 운영기간까지 규율하고 있는데 그 역할은 사업시행자와 주무관청의 리스크에 대한 이해를 넓히고, 유사한 사업에도 일관성 있는 계약이 가능하도록 하며, 협상과정에서 시간과 비용을 절감할 수 있도록 한다. 특히 계약의 변경이 발생할 경우 이에 대한 자세한 절차 내지 방법이 '협약변경원리'(Change Protocol Principles)에 보충자료로 마련되어 다양한 요인으로 발생할 수 있는 변경에 대비하도록 하였는데 이는 참고할 만하다. 행정법의 기본 법리들은 크게 두 가지로 나누어볼 수 있다. ‘행정에 특별한 권한을 부여하는 법리’와 ‘행정의 권한을 특별하게 통제’하는 법리가 그것이다. 이러한 행정법적 관점에서 민간투자법상 실시협약을 바라보게 되면 다음과 같은 두 가지의 점을 지적할 수 있다. 행정에 특별한 권한을 부여하는 법리는 국가나 지방자치단체의 재정낭비를 막고 민간투자사업의 공공성을 확보하는 것과 연결될 수 있다. 행정의 권한을 특별하게 통제하는 법리는 실시협약에 있어서 계약상대방의 정당한 권리를 보호하고 아울러 민간투자사업의 수익성을 확보하는 것과 연결된다. 실시협약 이후단계의 법적인 규율은 상충될 수 있는 위 두 가지 법리의 균형을 맞추는 방향으로 이루어져야 할 것이다. 영국의 경우 계약의 구속력을 제한하는 법리로 ‘불간섭의 원칙’(no fettering rule)을 들 수 있다. 여기서 계약의 구속력을 인정하는 범위는 행정의 재량권을 지나치게 간섭하는 선을 넘지 않는 범위만을 허용하는 것이다. 그리고 이 허용범위를 넘으면 권한유월로 인정되어 계약은 무효가 된다는 입장을 취하고 있다. 우리나라의 경우 이러한 불간섭원칙이 명시적으로 인정되고 있는 것은 아니지만 법률우위의 원칙을 통해 유사한 결과를 가져올 수 있다. 우리나라의 실시협약 체결 이후의 발생된 분쟁사례를 검토한 후 다음과 같은 문제점과 그 개선방안을 모색할 수 있었다. 첫째는 실시협약체결당시에 불충분한 정보를 토대로 실시협약을 체결했다가 나중에 이의 변경을 시도하는 경우, 위와 같은 실시협약의 변경은 주민의 세금 낭비를 막고 서비스이용료의 증가를 억제하기위한 공익적인 취지가 존재한다는 점을 고려할 때 이러한 형태의 실시협약을 모두 ‘나쁜 형태’로 보아 이를 소극적으로 인정하는 것은 타당하다고 보기 힘들다. 두 번째는 주무관청이 사업시행자를 감독하고 명령하는 권한이 어느 범위에서 정당화될 것인지가 문제되는데, 사회기반시설과 관련한 국민(특히 시설이용자)의 기본권보장책임이 국가에게 있다는 점을 고려하여 이러한 권한을 적극적으로 해석하는 것이 필요하다. 셋째는 민간투자법과 관계법령과의 관계정립의 문제와 관련하여 우리나라의 경우에는 민간투자와 관련한 별도의 법이 마련되어 있는 상태라는 점, 판례도 일반 공공조달계약과는 달리 공법상 특수성을 인정하는 모습을 보이고 있다는 점, 영국도 일반적인 공공조달계약과 민간투자사업상 실시협약을 별도로 규율하는 방향으로 나아가고 있다는 점 등을 고려하면 국가계약법과 민간투자법을 별도로 규율하는 방향으로 나아가는 것이 보다 바람직할 것으로 여겨진다.