한·미 FTA의 간접수용과 손실보상법 체계

Abstract

The indirect expropriation is a system that makes the government to give compensation to an investor who suffers a loss from an act of a governmental regulation. It is included in almost every inter-governmental investment agreement in order to protect foreign investors. The Korea- United States Free Trade Agreement(FTA) that went into effect in March 2012 has a clause of the indirect expropriation, which sparked a public dispute in the Korean society. As a system of the indirect expropriation had not yet been prescribed in the Korean law, many people raised concerns that the clause would affect the government’s regulatory policy. The concept of the indirect expropriation is still in a process of being established by theories and arbitrational cases and it still has not the definite principle in criteria for judging based on a case-by-case approach. In general, however, the economic impact of the government action, the extent to which the government action interferes with distinct, reasonable investment-backed expectations and the character of the government action are considered as criteria. This stems from the Three-Factor Test, which is part of ad hoc inquiries, which have been used to determine regulatory taking cases by the Supreme Court of the United States. Therefore, the U.S. Supreme Court’s theories on regulatory taking have given significance to a court of arbitration when it comes to the indirect expropriation. The concept of regulatory taking started after the U.S. Supreme Court said, “…while property may be regulated to a certain extent, if regulation goes too far it will be recognized as a taking,” in the 1922 case of Pennsylvania Coal Co. v. Mahon. The U.S. Supreme court had employed various criteria for judging regulatory takings, including a standard that concentrates on the economic impact of the government action, and one that focuses both on the purpose of the action and its economic impact. In the 2005 case of Lingle v. Chevron U.S.A. Inc., howver, the court overruled the previous decisions and determined regulatory takings based on the economic impact of the government action, citing that the means-end test for the government regulation had the top priority in regulatory taking as the test was the criteria for due process of law. Indirect expropriation, regulatory taking, and infringement by public, or taking by public in a broad sense in the Korean Constitution are similar in concept that they are about whether or not an act of government regulation is within the scope of police power that needs no compensation. The Korea-U.S. FTA adopts criteria of regulatory taking and infringement by public as it borrows the three-factor test from regulatory taking, with the standard of special sacrifice which draws the line between social obligation of the property right and infringement by public. And the Constitutional Court of Korea decided that the government should compensate a person for a remarkable property loss from restriction that exceeds the range of social obligation in recognition of the effect of expropriation. Against this backdrop, the concept of indirect expropriation can be involved in infringement by public of Article 23 in the Korean Constitution, although it is not stated clearly. Compensation for indirect expropriations can be handled by the Investor-State Dispute(ISD) system. However, the Korean judiciary is facing a fresh challenge of compensation for indirect expropriation without a suitable law as an investor is entitled to file a compensation suit before a Korean court based on the municipal law. The Korean court is required to establish criteria for special sacrifice in order to determine indirect expropriations and to interpret compensation clauses of Korea-U.S. FTA and Korean laws in a harmonious way. For a legal basis for compensation, the court can make an analogy from the related rules, if there are relevant laws and the loss is predictable and can be specified. In order to set up the standard of compensation, the legislators should clarify the concept of the date of expropriation in the Korea-U.S. FTA, improve the current system to meet the global standard in order to strike a balance between ‘the fair market value’ from the FTA and ‘the officially assessed land prices compensation’ from the Act on Acquisition of Compensation for Land, etc. for Public Works and inform other countries about the rationality of Korean system. Adding to the compensation criteria for corporeal property, lawmakers are required to legislate separate standards for foreign investments protected by the Korea-U.S. FTA. Under the Korean legal system, investors are given stronger protection as they can carry appeals unlike the ISD. In cases of indirect expropriations, the government should set up the Compensation Tribunal, an equivalent to the Land Tribunal, to pave the way for the investor to stand before the legal court. The legislative authorities should improve process of admnistrative appeals against the adjudications, and enact laws that enable people to file a lawsuit against them. The legislature can solve out the legal loopholes of indirect expropriations by enacting the Framework Act on Compensation or special act, administrative legislation on the implementation of Korea-U.S. FTA or whatever that includes all the factors mentioned earlier.;간접수용은 수용과 동등한 효과를 초래하는 정부의 규제행위로 인하여 투자자가 손실을 입은 경우 이를 보상하도록 하는 제도이다. 이는 오늘날 투자자 보호를 위하여 대부분의 투자협정에 포함되어 있는 내용으로, 2012년 3월 발효된 한·미 FTA에도 포함되어 국내적으로 논란이 된 바 있다. 우리 법에 규정된 바 없었던 간접수용이 한·미 FTA를 통하여 도입됨에 따라 우리 정부의 규제정책에 중대한 영향이 발생할 수 있다는 우려가 제기되었기 때문이다. 간접수용의 개념은 학설과 중재판정의 축적을 통하여 계속 정립되어 가는 과정에 있으며 판단기준 역시 사안별 접근법에 따라 명확한 원칙을 가지고 있지는 못하지만 일반적으로 정부 행위의 경제적 영향, 정부 행위가 투자에 근거한 분명하고 합리적인 기대를 침해하는 정도, 정부 행위의 성격을 판단기준으로 삼고 있다. 이는 미국 연방대법원이 판례를 통하여 발전시켜 온 규제적 수용의 상대적 심사기준의 하나인 세 가지 요소 기준으로부터 유래한 것이다. 따라서 미국 연방대법원의 규제적 수용에 관한 이론은 중재판정에서 간접수용을 판단하는데 중요한 고려 요소가 되어 왔다. 규제적 수용은 1922년 Pennsylvania Coal Co. v. Mahon 판결에서 “일정 한도에서 재산권에 대한 규제가 가능하지만, 규제가 지나친 경우 이는 수용으로 인정된다.”고 한 것으로부터 출발한 개념이다. 미국 연방대법원은 이에 대하여 크게 규제의 경제적 영향에 주목한 기준과 규제의 목적 및 경제적 영향을 동시에 주목한 기준으로 나누어 여러 가지 판단기준을 제시해오다가, 2005년 Lingle v. Chevron U.S.A. Inc. 판결을 통하여 규제의 목적-수단 심사는 적법절차의 심사기준이므로 규제적 수용의 판단에 앞서 적용되는 것이라고 하여 규제의 경제적 영향에 주목한 기준을 중심으로 규제적 수용을 판단하게 되었다. 간접수용과 규제적 수용, 우리 헌법의 공용침해 개념은 모두 정부의 규제행위가 보상을 요하지 않는 규제권의 범위 내에 속하는 것인지 아니면 보상을 요하는 것인지의 문제를 다루고 있다는 점에서 유사하다. 한·미 FTA에서도 간접수용의 판단기준으로 규제적 수용의 세 가지 판단기준을 차용하면서, 정부 행위의 성격과 관련하여 우리 헌법의 재산권의 사회구속성과 공용침해를 구별하는 기준인 ‘특별한 희생’을 추가하고 있어, 규제적 수용과 공용침해의 판단기준을 동시에 활용하고 있다. 또한 헌법재판소의 결정에서 제한으로 인하여 현저한 재산적 손실이 발생한 경우 원칙적으로 사회적 제약의 범위를 넘는 수용적 효과를 인정하여 이에 대한 보상을 하여야 한다고 함으로써, 간접수용은 우리 법체계에서 명시적으로 인정되지는 않아도 헌법 제23조의 공용침해에 포섭될 수 있는 개념이라고 생각된다. 간접수용에 대한 보상은 투자자-국가분쟁해결제도(ISD)를 통해서도 가능하지만 우리 법원에서 국내법에 따라 보상청구를 하는 것도 가능하기 때문에, 우리 사법부는 국내법이 갖춰지지 않은 간접수용의 보상문제라는 새로운 과제에 직면하고 있다. 이와 관련하여 우리 법원이 해결하여야 할 문제로는 간접수용을 판단하기 위한 특별한 희생에 대한 판단기준의 정립과 더불어 보상에 관한 한·미 FTA의 규정과 우리 법규정을 조화롭게 해석하여야 하는 문제 등이 있다. 먼저 보상의 근거와 관련해서는 보상규정이 미비되어 있더라도 관련규정이 존재하며 손실이 예측가능하고 특정가능하다면 관련규정을 유추적용할 수 있을 것이고, 관련규정이 없다면 헌법 제23조의 직접효력설에 따라 보상의 기준과 방법을 정할 수 있을 것이다. 또한 보상의 기준과 관련해서는 한·미 FTA 규정상의 ‘수용일’의 개념을 명확하게 하여야 하며, 한·미 FTA의 공정한 시장가치와 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률의 공시지가보상의 조화를 위하여 현행 공시지가제도를 국제적인 기준에 부합하며 현실적 가격을 반영하는 방향으로 개선하고 제도의 합리성을 외국에 알리려는 노력을 하여야 할 것이며, 유형의 재산권 외에 한·미 FTA가 보호하는 투자에 대한 보상의 기준을 입법적으로 마련하여야 할 것이다. 그리고 우리 법제도에서는 ISD와는 달리 불복절차를 규정하고 있어 투자자는 보다 두터운 보호를 받을 수 있는데, 간접수용에 관해서도 토지수용위원회와 같은 보상위원회를 설치하여 재결을 거쳐 법원으로 가는 단계를 구축하여 투자자 보호를 강화하여야 할 것이다. 또한 불복을 가능하게 하는 행정심판제도의 정비와 그에 대한 소송이 가능하도록 하는 입법도 필요할 것이다. 입법부는 이러한 내용을 포함하는 손실보상에 관한 일반법의 제정이나 한·미 FTA의 이행에 관한 특별법 내지 행정입법의 제정을 통하여 간접수용을 우리 법제도에 포함함으로써 이러한 문제를 궁극적으로 해결할 수 있을 것이다.