아동복지법제의 개선에 관한 연구

Abstract

아동복지의 문제상황 및 논의필요성 우리 나라에서의 아동복지는 여러 복지 분야에 비해 사회적 관심이 집중되는 분야가 아니었다 하지만 아동권리협약이. UN 체결되고, 복지의 현대적 의미가 공급자 중심의 시혜적인 복지에서 수요자 중심의 맞춤형 복지를 지향하게 되면서 아동의 권리에 대한 인식이 확산되게 되었다. 아동의 권리주체성을 강화해야 한다는 공감대가 형성되어 다양한 정책들의 시행되고 있지만, 실제로 아동의 권리 및 복지에 대한 법학적 연구가 이루어지지 않아 아동복지의 법적 기반이 취약한 것이 현실이다. 과거 아동을 위협하던 문제뿐만 아니라 최근 새로이 등장한 위험에 이르기까지 아동의 권리가 위협받고 있는 양상은 더욱 복잡해지고 심각해지고 있지만, 아동에 관한 여러 사안들은 정책의 우선순위에서 벗어나 있어 성인 위주ㆍ공급자 위주의 복지가 행해지고 있는 우리 사회에서 아동은 자신의 삶에 영향을 주는 결정에 의견을 제시하거나, 선택, 결정하는 기회가 드물다. 더욱이 최근의 아동 인구의 감소로 인해 정책결정에 있어 우선순위에서 밀리고 있어 아동복지의 공공성이 점차 감소하여 아동복지에 대한 국가와 지방자치단체의 책임성도 약화되고 있다. 이 논문은 이러한 문제의식에 기반하여 법학적인 관점을 가지고 아동복지법체계를 법제의 측면과 전달체계의 측면으로 구분하여 검토함으로써 아동의 권리를 강화할 수 있는 아동복지를 실현할 수 있는 개선방향을 제시한다. 아동복지 실현을 위한 기초적 논의 본 논문은 아동복지를 논의하기 위한 기본적인 전제로서 아동복지의 문제상황을 제시하고 개념을 정의하는 것으로 시작한다. 아동의 개념을 요보호아동과 일반아동을 아우르는 넓은 의미로 설명하고, 복지의 개념 역시 광의로 이해한다. 이에 따라 아동복지를 모든 아동이 행복하고 인간다운 생활을 할 수 있도록 신체적ㆍ정서적ㆍ지적 발달에 있어 건강하고 건전하게 성장할 수 있는 기반을 국가와 사회가 협력하여 아동의 권리를 실질적으로 보장하는 제반의 활동으로 정의한다. 이와 함께 아동복지법체계가 존재해야 할 근거와 그 바탕으로서 책임을 논의하기 위한 아동복지의 이념과 함께 아동복지법체계가 어떻게 운영되어야 하는가에 대한 기본적 틀인 아동복지의 원리를 검토함으로써 아동복지의 지향점을 도출한다. 아동복지법제에 대한 비교법적 연구 아동복지에 대한 비교법적 연구를 수행한다. 먼저 아동의 권리주체성을 인정하는 도화선이 되었던 국제문서인 UN 아동권리협약의 내용과 우리 나라의 이행현황을 살펴본다. 이와 함께 미국, 영국, 스위스, 일본의 아동복지법제 및 전달체계와 아동권리 현황을 고찰한다. 이러한 비교법적 검토를 통해 우리의 아동복지법체계는 다양한 정부정책이 통합되고 각 부서별로 상호교류가 원활하게 진행될 수 있도록 법제와 전달체계를 개선해야 함을 확인한다. 일관된 법적ㆍ행정적 체제를 구축하고, 책임부서를 명확하게 설정하여 통일된 전달체계와 통합적 접근방식을 형성하는 것이 아동복지의 바탕이 되어야 함을 알 수 있다. 또한 아동의 4대 기본 권리인 생존권, 발달권, 보호권, 참여권을 중심으로 요보호아동뿐만 아니라 일반아동의 권리를 보장하기 위한 중장기적 정책을 수립하고 이에 대한 법적 근거를 마련할 필요가 있다는 정책과제를 도출한다. 아동복지법제의 규범적 기초 및 현황 아동복지에 대한 국가의 책임과 의무는 아동이 처한 상황에 따라 여러 가지의 모습으로 나타날 수 있다. 복지국가에 관한 헌법상 원리와 함께 복지국가의 책임에 대한 검토를 통해 오늘날 국가가 아동이 성년이 되어 독립적인 사회구성원으로서 활동할 수 있을 때까지 아동복지의 실현 모습에 따른 다면적이면서도 지속가능하고 연속적인 아동복지체계를 수립ㆍ이행해야 할 책임을 갖는다는 점에 주목한다. 아동의 권리강화 및 아동복지 입법체계의 개선 복지국가에서의 개인의 지위를 논하기 위하여 개인 특히 아동의 관점에서 권리에 대한 논의를 한다. 종래 사회적 기본권, 사회복지권에 대한 논의는 헌법적인 관점에서 한정적으로 이루어졌으며, 그 효력도 제한적으로만 인정되어 추상적인 권리로서만 인정되었다. 하지만, 현대 국가에서 개인들이 처하게 되는 사회적 위험과 그에 따른 욕구가 다양해지면서 사회적 기본권과 사회복지권의 모습도 구체적인 타당성을 제고해야 한다는 의미에서 탄력적으로 해석해야 할 필요가 있음을 논증하면서 아동의 권리주체성을 인정하고, 제공ㆍ보호ㆍ참여의 내용을 갖는 실질적 아동권리의 구현을 위한 기초를 마련한다. 아동의 권리주체성을 실질적으로 보장하는 아동복지법제를 구현하기 위해서는 아동복지법이 아동복지에 대한 기본법으로서의 지위를 강화하여야 한다. 아동복지법이 기본법으로서의 기능과 내용을 충실히 한다면 아동복지법제의 통일적인 구성을 위한 관련 법률들의 기준이 될 수 있을 것이다. 아동복지는 통일적 입법체계를 구성하는 것과 함께 아동의 다양한 욕구에 대응하기 위한 구체성을 가져야 함을 간과하여서는 안 된다. 이를 위한 입법적 방안으로 각 지역의 복지자원 및 아동의 현황을 고려한 자치입법을 확대해야 한다. 아동복지가 직접적 근거리에서 실질적으로 실현될 수 있도록 자치입법을 활성화하고 각 지역의 특수성에 비추어 필요한 정책과 제도를 시행할 수 있는 법적 근거와 예산의 마련을 관련법규와 조례로 뒷받침하여야 한다. 또한 아동복지관련 입법들을 보면 아동 개념이 개별 법률의 실시 목적에 따라 규정되어 통일적인 법체계 구성에 걸림돌이 되고 있으므로, 아동의 연령기준의 정리를 통해 아동에 대한 국가의 보호 의무를 명확히 하여 사각지대에 놓이는 아동이 없도록 하며, 중복되는 서비스의 제공으로 인한 복지누수가 발생하는 것을 방지할 필요가 있다. 아동 개념에 대한 0세부터 3세 미만의 아동을 영아, 3세부터 6세 미만의 취학 전 아동을 유아, 6세부터 13세 미만의 자를 어린이, 13세부터 19세 미만의 자(단, 예외적인 경우 24세 이하의 자까지 인정)를 청소년이라고 구분하여 이들 모두를 아동의 범위에 포함하는 정의규정을 둘 것을 제안한다. 실현주체 및 조직체계의 개선 사회복지전달체계는 사회복지서비스를 구체적으로 추진하고 실천하기 위해 필요한 자원을 조달, 배분하여 서비스를 실시하는 조직체계를 의미한다. 아동복지는 아동과 그가 속한 가정에 급여 및 서비스를 아동의 권리가 최대한 보장되면서 효율적으로 전달하기 위해 어떠한 조직을 통하여 어떻게 실천할 것인가의 전략을 선택하여야 한다. 이를 위해서는 아동복지에 있어 현재 이원적으로 운영되고 있는 중앙부처를 보건복지부가 컨트롤타워로서의 중심역할을 할 수 있도록 하고, 지방자치단체 내의 아동복지 전담부서를 설치하도록 함으로써 공적 공급체계를 정비하여야 한다. 또한 현재 많은 아동복지관련사업들이 지방에 이양되어 수행되고 있는 것을 감안하여 사무분담, 재정분담, 입법분담 등 제 분야를 고려한 효율적이고 현실적인 복지분권이 이루어질 수 있도록 하여야 한다. 이러한 공적 실현주체에 대한 논의와 함께 사적 실현주체에 대한 쟁점에 대해서도 검토한다. 민간에서 아동복지를 실현하는 형태는 행정청으로부터 권한을 위탁받아 수행하는 경우와 민간에서 아동복지시설을 설치하는 경우로 구분할 수 있다. 민간위탁계약이라는 행정계약을 행정주체와 사적 주체가 체결함으로써 복지가 실현되는 경우 사적 주체는 아동복지행정의, 수행을 위탁받은 공무수탁사인으로서의 지 위를 갖는다고 볼 수 있다. 종래의 민간위탁계약이 효율성을 도모하기 위한 것이었다면, 앞으로 아동복지분야에서 이루어지는 민간위탁계약은 공공성을 기반으로 수요자인 아동의 권리를 최대한 보장할 수 있는 형태로 이루어질 수 있도록, 수탁자 선정 단계, 계약 단계, 서비스 제공 단계, 사후 관리 단계에서 개선방안을 찾는다. 아동복지시설의 설치에 있어서도 아동복지법상 신고제도의 공급자 중심의 획일적 규정의 문제점을 적시하면서 아동복지시설을 이용시설과 생활시설로 유형화하여 설립규제에 있어서의 구체적 타당성을 도모하였다. 이와 함께 최근 아동복지분야의 중요한 쟁점으로 대두되고 있는 선가정 후시설보호의 정책 방향에 따라 가정위탁제도의 활성화를 도모한다. 작용형식의 개선 행정주체가 아동복지행정을 집행하는 경우 처분성을 갖는다고 볼 수 있다. 이때의 처분은 복지급부 또는 서비스의 내용에 따라 기속성 또는 재량성을 갖게 되며, 행정청이 갖는 책임도 임의성 또는 의무성을 갖게 된다. 아동의 생존과 발달을 위한 필요성이 강할수록 기속성과 의무성을 커진다고 보는 것이 바람직하다. 이 글에서는 아동복지에서의 처분을 유형화함으로써 처분의 성질을 파악한다. 공적 실현주체가 행하는 처분에 대별하여 서비스제공자인 사적 실현주체와 서비스이용자인 아동간의 복지서비스이용계약에 대한 쟁점을 바우처를 중심으로 검토한다. 사인간의 관계에서도 기본권의 대사인적 효력을 인정하는 관점에서 아동의 권리가 보다 적극적으로 보장될 수 있도록 하고, 서비스 대상과 종류에 따라 바우처 방식의 적합성이 판별되어야 하며, 정보제공 및 권리실현을 지원하는 제도적 인프라가 구축되어야 한다. 또한 아동의 권리를 최대한 효율적으로 보장하기 위해 사례관리 및 권리모니터링의 중요성을 강조하면서 이에 대한 법제적 논의를 한다. 권리구제절차의 개선 이러한 실체적 아동복지법제의 개선과 함께 절차적 아동복지법제의 개선 역시 병행되어야 한다. 이를 위해 가장 중요한 것이 권리구제규정을 정하는 것임에도 불구하고 아동복지관련법에는 전무하다. 따라서 아동이 권리가 침해되었을 경우 이를 구제할 수 있도록 아동이라는 특수한 지위를 고려한 행정쟁송제도의 근거를 법률에 두고, 사회적ㆍ경제적 활동이 없는 아동이 국가배상을 받을 수 없는 현행 국가 배상법은 아동의 청구권 행사 및 손해의 범위 산정을 뒷받침할 수 있도록 입법적 보완이 필요하다 뿐만 아니라 . 아동에 관해 발생한 분쟁이 아동의 성장 및 발달에 직접적인 영향을 미친다는 점을 고려하여 쟁송절차에 비해 전문성과 신속성을 담보할 수 있는 재판외분쟁해결제도를 도입하는 것이 바람직하다고 본다.;The modern meaning of welfare turned to demander-centered customized welfare from supplier-centered dispensational welfare, and upon signing of the 'UN Convention on the Rights of the Child' awareness on children's rights was spreaded which led children to acquire position as demander of compassion and dispensation as well as subject of the right and to grow an idea that responsibility of guarantee is primarily on the country. It formed sympathy that subjectivity of children's rights should be strengthened, so that various policies have been enforced. But, in fact, legal basis of child welfare is vulnerable due to lack of legal study, especially study by public law, on the rights and welfare of the child. This thesis has the legal perspective based on these problem and suggests improvement direction to realize child welfare which is able to enhance children's rights throughout classification and consideration of aspects of legislation and delivery system. As a basic premise to discuss of child welfare, first of all, child welfare is defined as activities substantially ensuring children's rights with cooperation between country and society for children to live a happy life as a human being and to make them a foundation of sound growth in physical, emotional, and intellectual development. Furthermore, this thesis elicits an objective point of child welfare throughout the review of ground for existence of child welfare law system, the concept of child welfare to discuss of its responsibility, and principle of realization of child welfare as an outline of how child welfare law system should be operated. Secondly, it conducts comparative legal study on child welfare. It considers contents of 'UN Convention on the Right of the Child' which became a catalyst for recognition of the child as subject of children's rights and comprehension of current situation of implementation in Korea. Also, child welfare legislation, delivery system and current situation of children's rights in United States, United Kingdom, Switzerland, Japan is contemplated herein. These comparative legal study confirms that our child welfare legal system needs improvement in legislation and delivery system in order to combine various government policies and proceed mutual exchanges among each departments. It shows that it is fundamental to child welfare to build coherent legal and administrative systems and to form unified delivery system and integrated approach method with accurate set-up of appropriate responsibility department. In addition, based on the four basic rights of the child, it seems to be necessary to establish medium or long term policy for guarantee of rights of the general child as well as the child in need of protection and to prepare of legal basis of it. Thirdly, it finds the improvement direction of normative system focusing on the legislative aspect on children's rights. National responsibilities and obligations for child welfare can appear in many ways depending on the situation of its child. It figures out features of national responsibility to realize the child welfare in welfare state, via the review of a constitutional principle of Welfare state. Welfare state has to have sustainability in light of the peculiarity that it is a being that makes child grow and develop. In order to discuss an individual status in the welfare state, contemplation of the rights in perspective of an individual, especially a child, is necessory. In a former study, social fundamental rights and social welfare rights are discussed narrowly from a constitutional point of view, and those effect was only limited to the abstract rights. However, the modern country varies social risks and desires of individuals, demonstrates that the social fundamental rights and social welfare rights should be flexibly construed as the meaning that concrete validity should be considered in the feature of those things, which arranges a basis of guarantee of children's rights. To realize the child welfare law system which ensures the subjectivity of children's rights, child welfare law should consolidate its position as a fundamental law for child welfare. If the child welfare law fulfills its function and contents as a fundamental law, it would set up a standard for relevant laws, so that it could form a unified configuraion. Also, child welfare requires substantiation in response to the various needs of the child. As a legislative plan of it, autonomy legislation should be enlarged after taking into account child welfare resources and current situation of children in each regions, and ordinance should be enacted to set up a legal basis and budget for conduct of policies and institutions in accordance with each region's characteristic. When it comes to the legislation related to child welfare, a concept of the child is defined according to the purpose of implementation of the individual legal provisions, so that obstructs to compose a unified legal system. Thus, to prevent a child from placing in the blind spot, this thesis clarifies protection obligations of country to its children by adjustment of standard of child age and tries to avoid from leaking of werlfare caused by providing duplicate services. This thesis recommends a concept of 'child' as children from the age of 0 to children under the age of 3 are infants, children from the age of 3 to children under the age of 6, preschoolers, are toddlers, children from the age of 6 to children under the age of 13 are children, children from the age of 13 to children under the age of 19 (including any one in the age of 24 or less who is permitted in exceptional cases) are youths, and these are all included in the definition of scope of 'child'. These substantive improvements of legislative system should be parallel with the procedural improvement of it. Even though the most important thing to achieve this is to set the regulation of right remedies, child welfare law severely lacks it. To relieve violation of child rights, therefore, appropriate laws should be enacted based on administrative dispute system reflecting the special status as a child and state compensation system should be complemented as well. Lastly, focusing on the practical aspects of enforcement of child welfare, it finds a direction of improvement of delivery system. Social welfare delivery system means organizational scheme that provides services with procurement and distribution of necessary resources to specifically promote and conduct the social welfare services. To ensure child rights to the fullest and deliever it efficiently, child welfare must devise strategies for which organization should be selected for salaries and services to children and their home and how to practice it. The government which is currently being operated dualistically should be integrated with Ministry of Health-Welfare, which it has to play its role as a control tower and child welfare department within a local governments ought to be settled as a public supplier. In addition, efficient and realistic decentralization of welfare must be attained in consideration of the fact that currently many child welfare-related business are handovered to local entities and carried out there. In the private feature of child welfare system, it is classified as performing under permission from administrative authority and installing private child welfare facilities. If welfare is executed under a private consignment agreement signed by private actor and administrative body, private feature has a status as person entrusted public affairs. If former private consignment agreement had been for efficiency, upcoming private consignment agreement in child welfare must pursue a measure that can ensure rights of the child as a demander as much as possible based on the publicity. If public administration body executes child welfare administration, it would have diposability, and this administrative disposition has a binding or discretional effect upon the welfare benefit or content of service, and it makes responsibility of administrative authorities accompanied by voluntariness or obligation. This thesis identifies characteristic of administrative disposition by patterning of the administrative disposition in child welfare. With these discussions on the public supply system, it also reviews issues on private supplier. Unlike administrative disposition by public supplier, it reviews issues on service use agreement, focusing on a voucher agreement, between private supplier as a service provider and a child as a service user and pursues to ensure children's rights in relationship between private persons as well. To ensure children's rights the most efficiently, in addition, emphasizing the importance of case management and monitoring rights it performs legislative debate of them and review of vitalization of foster care and implementation of smart delivery system which is emerging as an important issue in the field of child welfare in recent years.