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과실범의 공동정범

과실범의 공동정범
Issue Date
대학원 법학과
이화여자대학교 대학원
Today, the rapid progress of the material civilization has increased various implements and facilities, which brings danger to human life and body. Furthermore, due to the divided or united works in modern industrial society, criminal negligence is conducted by several persons. Criminal law code article 30 stipulates that if more than 2 people co-commit a crime, each individual should be punished as a principal. Since the law code does not restrict crime either on to the intentional crime or negligent crime, it is logically possible that complicity can be found in both of the crimes. Therefore, the question arises as to whether we can acknowledge, as complicity in criminal negligence, the crime which has been committed by joint negligence perpetrated the result of criminal negligence. Whether to approve criminality which case depends on the result bred by 'Theoire de la criminalite demprunt ou du lunite du delit', 'Theoire de la criminalite propre ou de lunite de lentprise', both of which have long been viewed as the essence of joint criminal. Former theorists deny complicity of criminal negligence, while the latter agrees to it. Though both theories differ in the degree of extent onto which each theory comes into existence, neither hails to deliver a clear definition on the nature of complicity. After all, it is said and done, this leaves us with a question on how much extent one must allow rather than what really defines of the joint criminal. Therefore, one can easily resort to 'Theoire de la criminalite propre ou de lunite de lentprise' to recognize complicity in the criminal negligency. The following can be viewed in the same light that the Supreme court has consistently chosen to be backed on by 'Theoire de la criminalite propre ou de lunite de lentprise' when it rules and recognizes complicity of criminal negligence. Today, there has been an attempt as to reveal the essence based on the differentiation between principal and accessory; however, those conventional ways such as theory of objectivity and theory of subjectivity both fail to bring the concept of principal fully into light. As a result, due to the influence of a German theory, 'Tatherrschaftslehre', which combines the subjective component and objective component, has become the dominant theory to distinguish principal from accessory. It is the domination of the progress of crime which belongs to the factor provoking the result. 'Funktionelle Tatherrschaft' is a kind of 'Tatherrschaft', which refers to the functional participation in roles based on communal determination. According to the 'Funktionelle Tatherrschaft', a common view on nature of complicity, there is no possibility that criminal negligence can be approved as complicity since it does not acknowledge functional participation in roels based on communal determination. The theory discusses under the procondition of will of committal or intention, and it is valid only in describing intentional crime. The principal factor of criminal genligence is teh violation of legal duty. Therefore, one must take principal factor into account when dealing with complicity of criminal negligence. Even in the case of criminal negligence, the crime that has been committed collectively by the communal should be admitted as complicity. The negative view on complicity of criminal negligence approves that it is sufficient to punish the criminal negligence as 'Nebentaterschaft' under the premise that complicity only occurs on intentional crime. One refers to 'Nebentaterschaft' as acts of several people involved in the offence lacks in communal determination, namely the exchange of communal intention. Since the complicity in criminal negligence provokes result by joint negligence, it is not reasonable to overlook the significance and treat each individual as 'Nebentaterschaft'. Moreover, if one denies the complicity in criminal negligence, then it is not possible to punish those individual participants whose negligent behaviors have caused the legal loss with no proof of causation between the individuals or with no legal basis to apply the express provision of 'Nebentaterschaft.' If the complicity of crimimnal negligence is accepted, then it facilitates the effort to impose legal duty and define the causal relationship between the cumulative behavior and the out come in one causal judgment. In addition, it becomes more sufficient to extend the concept of legal duty, and efficient to prove the causation. Furthermore, since it can charge the proper legal responsibility to the crime taht has no evident causal relationship and to the individuals who have collectively neglected the similar duties, it gives the advantage to recognize the complicity of criminal negligence. Theorists who agree to the complicity in the criminal negligence have not found a consent to the theoretical evidence that affirms the definition. 'Theoire de la criminalite propre ou de lunite de lentprise' interprets the collectivity of behavior itself that can satisfy the complicity, and it also requires the will to behave jointly in order to create the collective intention. However, 'Funktionelle Taterrschaft' concludes that the person whose action contributed the indisponsible premise to the whole process can be punished as such. 'Theoire de la criminalite demprunt ou du lunite du delit' has its limits since it also concludes legally insignificant joint behavior as a part of the complicity. On the other hand, 'Funktionelle Taterrschaft' approves the contribution of each individual dominating the crime with their distributed roles, but the lack of cooperative cannot fully explain the causation between behavior and result. Complicity is the collectivity of crime, and the principal factor of criminal negligence lies in violation of legal duty. Therefore, complicity of criminal negligence requires a collective act of violation of legal duty. Complicity of criminal negligence should be discussed between the terms of complicity and the criminal negligence. By such reasons, 'the theory of communal negligence, communal behaviour' is essential to discuss teh recognition and the elements of the term. It provided by professor Jae-sang Lee, currently at the Graduate School of Ewha womans university. Complicity of criminal negligence is possible with these factors: collective violation of legal duty, acknowledgment of joint will, and cooperation in performing individual parts. collective legal duty should be used restrictedly for its just use; therefore, the content should be consistent, and it should be applied in consistent method.;오늘날은 문명수단의 발달에 따른 위험이 증가함으로써 수인이 공동의 과실롸 과실적 결과를 발생하는 경우가 급증하고 있다. 형법 제30조는 "2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다"고 규정하고 있다. 본 규정만으로는 형법 제30조의 규정이 고의범에만 가능한지 과실범에도 가능한지를 알 수가 없으므로, 고의범의 공동정범이 가능하다면 과실범의 공동정범도 논리적으로 가능하다. 따라서 2인 이상이 공동의 과실로 인하여 과실범의 구성요건적 결과를 발생시킨 경우에는 과실범의 공동정범이 될 수 있는지가 문제될 수 있다. 과실범의 공동정범 인정여부와 관련하여 종래 우리나라는 공동정범의 본질론으로 취급되는 범죄공동설과 행위공동설의 관점에서 접근하여, 전자의 입장에서는 과실범의 공동정범을 부정하고 후자의 입장에서는 과실범의 공동정범을 긍정하여 왔다. 그런데 양 학설은 공동정범의 성립범위에는 차이를 보이지만 공동정범의 본질에 대해서는 명확한 답변을 주지 못하였다. 결국 이 문제는 어느 범위에서 공동정범을 인정하는 것이 합리적인가라는 선택의 문제에 지나지 않게 되었다. 1962년 이후 대법원이 행위공동설에 근거하여 과실범의 공동정범을 인정하는 것도 이러한 맥락에서 이해될 수 있다. 오늘날에는 정범과 공범의 구별기준에 의하여 그 본질을 밝혀보려는 시도가 있었다. 종래 그 기준으로는 객관설, 주관설이 있었으나 모두 정범개념의 본질을 규명하고 정범과 공범을 구별하기에 충분하지 못했다. 그 결과 오늘날에는 독일의 영향을 받아, 정범개념의 본질적인 표지를 행위지배에서 찾고자 하는 행위지배설이 지배적 견해로 자리잡게 되었다. 공동정범의 본질에 관하여 행위지배설은 공동의 결의에 기초한 역할분담이라는 기능적 행위지배에서 찾고 있다. 통설인 기능적 행위지배설에 의하면 과실범에 있어서는 기능적 행위지배가 인정될 수 없기 때문에 공동정범이 성립할 여지가 없다고 한다. 그런데 행위지배의 한 형태인 기능적 행위지배는 범죄실현의사 내지 고의를 전제로 하는 개념이므로, 고의범을 논할 때에만 유효한 것이다. 과실범의 정범요소는 주의의무에 위반하여 구성요건적 결과를 실현한 것에 있다. 따라서 과실범의 공동정범은 과실범의 정범요소와 관련하여 문제를 해결하여야 한다. 과실범에 있어서도 공동가공의 의사에 기인한 공동행위가 행하여진 이상 공동정범을 인정할 수 있다고 하겠다. 과실범의 공동정범을 부정하는 견해는 공동정범은 고의범에 있어서만 가능하다는 전제에서 과실범의 공동정범을 부정하고 과실범의 동시범으로 처벌하면 족하다고 한다. 과실범의 공동정범은 공동과실에 의하여 일정한 결과발생을 야기한 것인데 이점을 간과하여 각 행위자를 동시범으로 취급하는 것은 옳지 못하다. 또한 과실범의 공동정범을 부정하게 되면 각 관여자의 과실행위로 범익침해의 결과가 발생한 것이 분명하나 각각의 관여자에 대한 인과관계가 입증되지 않고 동시범의 특례규정을 적용할 수 있는 경우가 아닌 경우에는 처벌할 수 없는 경우가 생긴다. 그러나 과실범의 공동정범을 인정하면 공동의 주의의무를 인정하게 되어 전체행위와 결과발생간의 1회의 인과관계판단으로 충분하게 됨으로 주의의무의 성립범위를 용이하게 확장할 수 있으며 인과관계의 입증도 용이해진다. 인과관계가 불분명한 경우와 동일한 주의의무를 위반한 수인의 공동행위에 의하여 과실범의 결과가 발생하는 경우까지 행위자에게 정당한 결과귀속을 인정할 수 있다는 점에서 과실범의 공동정범을 인정할 실익이 있다. 과실범의 공동정범을 인정하는 이론적 근거가 무엇인가에 대해서는 이를 인정하는 학자들 사이에서도 견해가 일치하지 않는다. 행위공동설은 공동정범은 특정한 범죄를 공동으로 하는 것이 아니라 행위의 공동이 있으면 족하고, 공동의 의사도 행위를 공동으로 할 의사를 필요로 한다고 해석함에 반하여, 기능적 행위지배설은 과실범이라는 범죄를 실현시키는 전체과정에서 범죄결과의 발생에 불가결한 전제를 이루는 행위기여를 한 사람은 과실범의 공동정범으로 처벌할 수 있다고 한다. 그런데 행위공동설은 형범상 무의미한 행위의 공동이 있는 경우에도 공동정범을 인정하게 됨으로 타당한 이론이라고 할 수 없고, 기능적 행위지배설은 각자의 행위기여가 객관적으로 전체범행에 대하여 기능적 역할지배를 하였다고 인정되더라도, 그러한 기능적 지배역할이 공동의 행위결의에 의한 경우가 아니라면 단지 우연일 뿐이므로 타당하지 않다. 공동정범은 정범의 공동이고 과실범의 정범요소는 주의의무위반에 있으므로 과실범의 공동정범도 주의의무를 공동으로 침해할 것을 요구한다. 과실범의 공동정범의 성부는 공동정범과 과실범의 본질이 교차하는 영역에서 논의되어야 한다. 이런 점에서 과실범의 공동정범의 인정여부 및 성립요건을 검토하는데 있어서 과실공동·행위공동설이 타당하다고 생각한다. 과실범의 공동정범은 공동의 주의의무위반과 행위공동의 인식 그리고 구성요건적 실현행위의 공동이 있을 때 성립한다. 공동의 주의의무는 공동정범의 성립범위가 부당하게 확대되지 않도록 엄격히 한정하여 해석하여야 한다. 공동의 주의의무는 그 내용이 동일하고 그것이 각자에게 동일한 방법으로 동일한 범위에서 적용되는 것임을 요한다.
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