現代的私法原理로서의 信義誠實의原則

Abstract

法律은 움직이는 것이며 또한 움직이어야 할 것이다. 그러면서 그는 秩序를 尊重하고 社會의 福利룰 現實的으로 增進시키는데에 그의 生命이 持續되며 그 職分으로서의 價値를 發揮할 수 있는 것이다. Radbruch 敎授는 그의 著書 法學入門中「法과 正義」(Recht und Gerechtizkeit)에서「낡은 國家는 衰退하는 것이다 마치 낡은 城이 漸次로 묺어저 담장에 둘려 쌓여 떨어진 窓들과 묺어진 塔」들로서 점점 더 繪畵的으로 또한 詩的으로 그려갈수는 있지만 그안에서 살기에는 점점 더 所用이 닿지 않게 되듯이」라는 表現을 하였다 國家뿐만 아니라 私法領域에 있어서도 꼭 마찬가지 適切할 表現일 것이다. 社會가 進化함에 따라 法律도 움직이므로해서 從來의 社會的 經濟的 機構下의 바탕으로서의 卽 個人主義的 自由主義 또한 近代 資本制社會에서 要求되였든 自由放住主義的 近代 市民社會의 理念인 自由 平等의 原則아래 私法의 指導原理로서 作用하였든 三大原則 卽 所有權絶對의 原則 契約自由의 原則 過失責任主義는 第19世紀 末葉으로부터 始作한 近代的 經濟機構의 世界史的變遷 特히 獨占段階에 들어간 資本主義 樣相의 矛盾과 甚한 弊端은 二十世紀的 社會의 새로운 構造 아래 批判을 받지않으면 안되게 되었다. 卽 바꾸어 말하면 近代的 市民社會의 形成으로서의 器具인 私法原理는 그가 지니었든 近代的인 社會의 要求를 充足시켜 그의 機能을 다 함으로써 現代的 社會에서 물러 나게되었다 形式的인 自由의 原理는 萬人을 平等하게 할수없었고 致富的인 資本制는 급기야 懸隔한 貧富의 差를 招來하였다 故로 現代的 課題로서의 私法原理는 이 調整者로서의 變形을 가저오게 된것이다 契約自由라는 原則아래 私人의 自由競爭적 經濟生活을 保障하여 주는데 그의 機能을 擔當한 消極的 傍觀者로서의 國家는 이제야 嚴然히 存在하는 社會의 不平等을 調整하여 萬人이 고르게 人間다운 삶을 누릴수 있는 現代的 意味로서의 社會定義의 實現 또는 調査者로서 積極的機能을 擔當하게 이르러 勞動法을 爲始로하여 經濟統制法等을 制定하여 그 實現을 試圖하기에 이르렀다. 이러한 現代的 自由, 平等 理念아래 私法指導原理로서의 調整器具를 信義誠實의 原則이라고 表現하고 있다 그리하여 自由란 理念은 이 原則에 依해 統制되는 것이다 또한 信義誠實의 가진바 그 意義는 그 內容이 社會의 正義 社會의 合理的 精神에 依해 決定됨으로서 오로지 當事者間의 利害 衡平關係뿐만 아니라 個人的 利益範圍를 超越하여 社會的 利益範圍內에서 卽 社會全體利益과 個人間의 具體的 妥當性을 確保하는 目的으로 또는 그 實現으로서의 高次的原則을 말한 것이다 그런데 學者들은 이를 가르켜 卽 信義誠實의 原則이 이제야 自由에 代身하야 統制的機能을 擔當함에 이르렀다는 것이며 이것을「自由로부터 統制에로」라는 標語를 通하여 法은 움직이며 進化를 보여준다고 또한 이 統制干涉의 貌習을 가르켜 自由의 色彩가 엷어지고 그 代身 私法領域에도 公法上의 基本原理인 侖令, 强制의 色彩가 짙어가는 現像이므로 이를 私法의 公法化 傾向이라 부른다 이에 한가지 注目할 바는 위에서 말 하는 積極的 表現인 統制 干涉이란 그가 適用되어야 할 必要的 限界內에서만 使用되어야 한다는 것이다. 왜냐 하면 人類에 있어 高價한 自由, 平等을 獲得하기 위하여는 無數한 피를 흘렸고 人間에겐 또한 平和스러운 社會에는 本質的으로 自由, 平等은 存在하여야만 한다고 생각할 뿐 만 아니라 社會全體的 福利를 위한 統制이니 干涉이니 하는 말은 자칫하면 必要惡의 手段으로서 濫用되기 쉽다 그러기 때문에 社會的 定義로서의 妥當性을 지니는 自由, 平等은 決코 이러한 구실로는 失 될 수 없는 것이다 여기 이러한 社會的 經濟的機構의 變形아래 우리 民法草案「第二條 第一項」에서 信義誠實의 原則을 그 草案序頭에 내 걸어 우리 私法의 性格을 宣明하고 있음을 決코 偶然한 일은 아니다. 이에 信義誠實의 原則을 硏究해 보는 意義가 크다고 느낀다.