정당방위의 제한

Abstract

◁표 삽입▷(원문을 참조하세요) Der Grundgedanke der Notwehr ist der Satz: das Recht braucht dem Unrecht nicht zu weichen, und die Grundprinzipien der Notwehr sind Selbstschutz und Rechtsbewa¨hrung. In der heutigen Phase des Notwehrrechts kommt nur eine Konbination von Individual- und Gemmeinschaftsbelangen in Betracht. Deshalb liegt der Grund der Notwehr nicht nur darauf, daß sie vor einem rechtswidrigen Angriff die Individualrecht schu¨tzt, sondern auch, daß es gleichzeitig zur Erhaltung und Verteidigung der Rechtsordnung beitra¨gt. Wa¨hrend fru¨her uberwiegend auf der Selbstverteidigungen abgestellt wurde und heute daneben gainz iiberwiegend der Gesichtspunkt der Rechtsbewa¨hrung betont wird, einerseits einschra¨nkt das Schutzprihzip individual die Rechtsgu¨ter, die von der Notwehr geschu¨tzt werden, andererseits gerade zeigt das Rechtsbewa¨hrungsprinzip das Problem der sozialethischen Beschra¨nkungen des Notwehrrechts vor. Die unbestbmten Rechtsbegriffe, wie Verbot des Rechtsmißbrauchs, Verhaltnisma¨ßigkeitsgrundsatz und Zumutbarkeit, werden a1s der Grund der Notwehreinschra¨nkungen behaupten, aber tragen diese Generalklauseln nur dazu bei, die Abgrenzung des Notwehrrechts unsicher zu machen. Die sozialethischen begru¨ndeten Einschrgnkungen der Notwehr mu¨ssen auf die Grundprinzipien haben, und bedeutet es, daß die erwa¨hnten Einschra¨nkungen nur die innanenten Schranken des Notwehrrechts aktualisieren, mit dessen Grundgedanken somit voll vereinbar sind. Wenn die sozialethischen Beschra¨nkungen der Notwehr allgemein anerkannt werden, kommt ihr gesetzlicher Grund in Betracht. Hier in Hinblick auf 'angemessenen Grund', der der Bestandteil der Notwehr ist, sind zwei Behauptungen:eins sucht von der Auslegung des angemessenen Grundes die Begrundung der Notwehreinschra¨rikungen, anders sucht nicht von dern Wortlaut, sondern von der Grundprinzipien der Notwehr, weil er nur 'Erforderlichkeit der Verteidigung' darstellt. Die sozialethischen Einschra¨nkungen der Notwehr begru¨ndet dem Weseri der Notwehr, d.h. Rechtsbewa¨hrung selbst. Folglich wenn die Notwehr von dem angemessenen Grund, der nach der Begru¨ndung und der Natur der einzelnen Rechtfertigungsgru¨nde sich a¨ndert, eingeschra¨ngt wird, kann es sein, den Anerkennungszweck der Notwehr zu u¨bersehen und die Grenze von dem Notwehrexzeß und den Notwehreinschra¨nkungen unsicher zu machen. Von diesem Grund ist es richtig, daß die Einschra¨nkungen der Notwehr in ihren Grundprinzipien begru¨ndet sind. Werden die Merkmale der Notwehreinschra¨nkungen typisch. durchgesehen, bedarf es erstens keiner Bewa¨hrung der Rechtsordnung gegenu¨ber den Angriffe von schuldlos Handelnden, z.B. Kindern, unreifen Jugendlichen, Trunkenen, Geisteskranken, im Irrtum befangenen, fahrla¨ssig oder im Kotstand handelnden Personen, da deren Geltung durcln den Angriff nicht oder nur unwesentlich in Frage gestellt wird. zweitens schra¨nkt das Notwehrrecht sozialethisch unter Personen mit engen familia¨ren Beziehungen ein (insbesondere unter Ehegatten), weil aus dem Spannungsverha¨ltnis zwischen dern Recht zur Selbstverteidigung und der Garantenstellung gegenu¨ber dem Angreifer vielmehr die Pflicht folgt, dem Angriff auszuweichen, wo die Umsta¨nde dies zulassen. Drittens, wenn ein unertra¨gliches Mißverha¨ltnis zwischen dem angegriffenen Rechtsgu¨t und der Verletzung oder Gefa¨hrdung des Angreifers besteht, kann das Selbstschutzinteresse jedoch im Verha¨ltnis zur Gefa¨hrdung des Angreifers eine extreme Minderung erfahren, und in diesen Fa¨llen ist auch das Rechtsbewa¨hrungsrnteresse zu verneinen, und ist danach die Notwehr nicht erlaubt. Die H.M. geht seit eh und je dahin, daß dem Provokateur, der vom Angegriffenen den schuldhaften provozierten Angriff herbeifu¨hrt, die Nowehr zu versagen ist. In der umfangreichen Diskussion, die die Problematik des Notwehrrechts neuerdings ausgelo¨st hat, spielte von Anfang an die Absichtsprovokation eine zentrale Rolle. Wer also z.B.einen anderen schwer beleidigt, um ihn zu einem ta¨tlichen Angriff zu reizen und in Abwehr dieses Angriffs niederzuschlagen, kann sich nicht auf Notwehr berufen, denn wer sich absichtlich durch ein rechtlich ßipbilligtes Verhalten in eine Gefahrenlage mano¨vriert, braucht keinen Schutz,,und auch sonst schu¨tzt die Rechtsordnung den schuldfa¨higen Erwachsenen nicht vor den Gefahren, die er sich mit Vorbedacht selbst bereitet. Bei der sonst vorsa¨tzliche oder fahrla¨ssige Herbeifu¨hrung einer Notwehrlage la¨ßt sich heute weitgehende Einigkeit daru¨ber feststellen, daß das Notwehrrecht des Angegriffenen grundsstzlich bestehen bleibt. Denn da der Angegriffene die Gefahrtensituation zwar ada¨quat verursacht, aber nicht als Verwirklichung seines Plans erscheint, btedarf er des Schutzes. Aber in den Fa¨llen, in denen der Ta¨ter die Notwehrlage rechtswidrig und schuldhaft durch e in Verhalten herbeigefu¨hrt hat, wird das Notwehrrecht abgeschwa¨cht, weil das Rechtsbewa¨hrungsinteresse in diesen Fa¨llen gemindert sei. Eine mildere Verteidigung erscheine hier zumutbar, da das Interesse an der Bewa¨hrung der Rechtsordnung geringer sei. Die Grenze der Erlaubnis und der sozialethischen Einschra¨nkungen der Notwehr wird entschieden dabei, was die gegenwa¨rtigen Sozialpolitik sich richtet, und versteht es sich von selbst vom Gesichtspunkt der kriminalpolitischen Ideen, die hinter dem Schutz-und Rechtsbewa¨hrungsprinzip stehen. Deshalb in der Strafrechtsordnung entspricht dem kriminalpolitischen Zweck der Spezialpra¨vention die Notwehr und wird gleichzeitig eingeschra¨nkt, wenn der sich fu¨r den Zweck der Generalpravention vermindert wird.;正當防衛의 基本原理는 自己保護와 法秩序守護의 原理이다. 즉 正當防衛의 根據는 違法한 侵害로부터 個人의 權利를 보호할 뿐만 아니라 그것이 동시에 法秩序를 維持 防禦한다는 점에 놓인다. 正當防衛의 社會權的 側面이 강조되면서 法守護의 原理는 自己保護의 原理보다 우월한 지위를 차지하게 되고,保護의 原理가 正當防衛에 의하여 保護되는 法益을 個人的 法益에 제한하는 기능을 하고 있음에 반하여, 法守護의 原理에 의하여 제시되는 것이 바로 正當防衛에 대한 社會倫理的 制限의 문제이다. 正當防衛를 制限하는 根據로서 權利濫用禁止의 理論, 相當性의 原則과 期待可能性의 思想 등의 不確定的 法槪念이 제시되어지고 있으나 이러한 一般條項은 不確實하게 正當防衛를 制限할 뿐이라고 하여 비판을 받는다. 正當防衛를 社會倫理的으로 制限하는 根據는 그것을 구성하는 基本原理와의 관계에서 고려되어져야만 하고, 이는 正當防衛의 社會倫理的 限界가 본래 正當防衛法에 內在해 있던 한계로부터 얻어진다는 것을 의미한다. 正當防衛에 대한 社會倫理的 制限이 널리 인정되면서 문제가 되는 것은 그것의 法規상의 근거이다. 이에 관하여는 正當防衛의 成立要件인 '相當한 理由'의 해석과 관계하여 이로부터 正當防衛 制限의 根據를 모색하는 견해와, 正當防衛의 相當한 理由는 防衛의 必要性만을 의미하고 正當防衛의 社會倫理的 制限은 그것의 基本原理와 관계하여서만 가능하다는 견해가 있다. 正當防衛의 사회윤리적 제한은 法秩序守護라는 正當防衛의 本質에 근거하는 것으로, 구체적인 違法性阻却事由의 根據와 性質에 따라 그 내용이 달라지는 相當한 理由에 의해 제한하는 경우에는 본래 正當防衛를 인정하였던 취지를 간과할 염려가 있고, 또한 過剩防衛와 正當防衛制限의 경계를 불확실하게 한다는 점에서 타당하다고 할 수 없다. 이와같은 이유에서 正當防衛는 그것의 基本原理인 自己保護와 法秩序守護의 原理에 의해 인정되고 동시에 責任있는 者의 侵害, 保證關係에 있는 者의 侵害, 극히 경미한 侵害와 挑發한 侵害의 경우 社會倫理的으로 制限되어진다.