中止未遂에 관한 硏究 : 法的 性格과 成立要件을 中心으로

Abstract

According to article 26 of Korean Criminal Law, when a person stops his criminal action that he began or prevents the occurrence of result, the punishment is reduced or exempted with the voluntary Abandonment. This punishment is the most generous in Criminal Attempt that our criminal law prescribes(our criminal law prescribes three types of Criminal Attempt in Art. 25, 26, 27). Here the reason becomes an issue why the voluntary Abandonment is punished so generously. This is the question of legal character and the nature of the voluntary Abandonment. For this point, there are many theories(i.e. theory of criminal policy, law-theory, combination-theory, compensational theory, theory of punitive purpose, theory of fulfillment of responsibility). I have mentioned in the above the ground that the Korean criminal law deals most generously than a would-be one by reducing or exempting punishment the voluntary Abandonment in Korean criminal law. In Germany, theory of criminal policy is persuasive in explaining legal character oh the voluntary Abandonment. However, the punishment about the voluntary abandonment is reduced or exempted in Korea, but the punishment of that is not provided like in German. Such fact diminishes the value of theory of criminal policy in Korea. Law-Theory explains that the voluntary Abandonment mitigates or extinguishes illegality of action or responsibility of actor. But I don t think the voluntary Abandonment mitigates or extinguishes illegality of action. Judgement of illegality is unchangeable. It is also an impossible thought that responsibility of actor can be extinguished. I think that legal theory of the voluntary Abandonment can be explained through compensational theory. The other theories have a fatal defect in its logic. Therefore the compensational theory is employed to explain the reducement and exemption coordinately in the voluntary Abandonment in this study and specific contents of compensation is decided by other theories. Voluntariness is the subjective requirements of the voluntary Abanondonment. For this voluntariness, there are many theories(i.e. objective theory, subjective theory, Frank s Formula, compromise-theory, norm-theory). Objective theory is a false theory. Because it is very difficult to distinguish external conditions from internal motives. And subjective theory is a false theory, too. Because criminal law don t demand ethicality from an actor in the voluntary Abandonment. And Frank s Formula is worthless, because of term, 「can do it」. Also we don t need to adopt the normative factor in the voluntary Abandonment. Therefore, I think, meaning of voluntariness must be explained through compromise-theory which judges voluntariness through general social-idea . In the case of voluntariness, as the necessary condition of the voluntary Abandonment, an impediment in attempt is proper if there is any reason that could be an obstacle in a general social idea, but if without any impedimental reason, one discontinues a crime, the voluntary Abandonment should be regarded as appropriate. And to make an additional remark, the objective requirements of the voluntary Abandonment is to stop criminal action that actor began or to prevent the occurrence of result. This study has the opportunity to access to one of the complicated fields in criminal law such as criminal attempts by means of arranging theories that occupy the issue of voluntary Abandonment. ; 중지미수라 함은 범죄의 실행에 착수한 자가 자의로 그 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 경우를 말한다. 우리 형법 제26조는 중지미수에 관해 「형을 감경 또는 면제한다」고 규정하여 형법 제25조의 장애미수는 임의적 감경으로, 형법 제27조의 불능미수는 임의적 감면으로 각각 규정하고 있는 것보다 특별히 관대한 취급을 하고 있다. 이처럼 중지미수를 특별히 관대하게 취급하고 있는 이유가 무엇인가의 문제가 중지미수의 본질 내지 법적 성격 등으로 이해되고 있으며, 이에 대해서는 견해의 대립이 있다. 중지미수의 법적 성격에 관한 문제는 자의성과 같은 성립요건의 해석과 중지미수범 전반의 체계 등을 이해하는데 중요한 의미를 갖는다. 먼저 형의 필요적 감면의 근거를 어떻게 보는가 하는 문제에 관해서는 이를 전면적 불가벌로 하는 독일에서는 종래부터 법률설과 형사정책설이 대립되어 왔고, 형의 면제 뿐만 아니라 형의 감경까지 인정하고 있는 우리나라와 일본에서는 법률설과 형사정책설을 결합한 결합설이 다수학자의 지지를 받아 왔다. 그러나 결합설은 중지미수를 통일적으로 설명하지 못한다는 결함을 지니고 있고, 따라서 이를 통일적으로 설명하려는 이론들이 등장하였다. 보상설, 형벌목적설, 책임이행설 등이 그것이다. 중지미수를 여타의 미수범에 비해서 관대히 취급하는 이유에는 기본적으로 범죄의 완성을 방지하려는 형사정책적 고려가 바탕이 되어 왔고, 중지범이 자의에 의해 실행을 중지하거나 결과의 발생을 방지하였으므로 책임이 사후적으로 감경된다는 점도 부정할 수는 없다. 그러나 중지미수를 처벌하지 않는 법제하에서와는 달리 중지미수를 필요적 감면사유로 규정하고 있는 우리나라에서는 형사정책적 효과를 크게 기대할 수 없고, 책임의 감소나 소멸만으로는 형의 감경과 면제를 동시에 설명할 수 없다. 따라서 형의 면제와 감경의 기준을 제시하기 위하여는 중지범이 자의로 중지한 공적에 따라 형의 감경 또는 면제함에 의하여 이를 보상하는 것이라고 해석하는 보상설이 타당하다. 이 보상의 근거는 책임의 감소일 수도 있고, 형벌목적의 소멸일 수도 있다. 이와 관련하여 중지미수의 체계적 지위는 인적 처벌조각사유와 책임감경사유라고 할 수 있다. 이러한 중지미수의 성립요건은 주관적 요건으로 자의성, 객관적 요건은 실행의 착수를 요하는 외에 실행행위의 중지(착수미수), 결과발생의 방지(실행미수)를 요한다. 자의성의 해석에 관해서는 객관설, 주관설, 프랑크의 공식, 절충설, 규범설의 학설이 대립되고 있는데, 종래 우리나라에서는 프랑크 공식을 취하는 견해와 절충설이 대립해 왔다. 프랑크의 공식은 "할 수 있었음에도 불구하고 하기를 원하지 않아서" 중지한 경우는 중지미수이고, "하려고 하였지만 할 수가 없어서" 중지한 경우는 장애미수라고 하는 두 가지 명제로서 자의성을 판단하여, 행위자의 주관 및 판단을 고려하고 있는 학설로 많은 학자들의 지지를 받았다. 그러나 이는 중지미수의 인정범위를 지나치게 확장하는 결과를 가져올 수 있는 바, 이러한 프랑크의 공식에 제약을 가하기 위하여 "할 수 있다"라는 것의 판단을 행위자의 주관이 아닌 "일반사회관념"이라는 객관적 표준에 의해 제약을 가하고자 하는 절충설이 등장하게 되었다. 절충설에 의하면 일반의 사회통념상 범죄수행에 장애가 될만한 사정에 의한 중지의 경우에는 장애미수이고, 강제적 장애사유가 없음에도 불구하고 자율적 동기에 의해 중지한 경우에는 자의성을 인정하여 중지미수로 본다. 이렇게 자의성을 판단하게 되면 객관적·외부적 사실을 기준으로 하여 결정하는 것이 아니라 행위자가 주관적으로 인식한 사실을 기준으로 판단함으로써 객관성을 유지하면서도 행위자의 주관적 측면을 고려할 수 있어 타당한 결론에 이를 수 있다고 생각된다. 그러나 근래에 행위자의 중지행위에 대해 형벌을 필요적으로 감면하는 목적 및 형벌목적을 중시하여 자의성을 순수한 규범적 평가의 문제로 보는 규범설이 대두되고 있는데, 이는 경우에 따라 행위자에게 불리한 유추해석의 위험도 있고, 원하는 결과를 얻기 위한 평가의 조작이 개입될 수 있다는 면에서 타당하지 않다고 생각된다. 이렇게 보상설과 절충설에 의하여 자의성을 판단하게 될 때, 자율적 중지란 강제적 장애사유에 의하여 중지한 것이 아니라 자율적 동기에 의하여 중지한 것으로서 반드시 윤리적으로 가치를 가질 필요는 없다. 그리고 범행의 종국적인 포기도 요하지 않게 된다. 우리 형법은 독일 형법과는 달리 형의 감경도 인정하고 있기 때문에 범의의 포기를 엄격하게 요구할 필요가 없다는 점에서 타당하다고 할 수 있다. 착수미수는 행위자가 범죄의 완성을 위하여 필요한 모든 행위를 다하지 못한 경우를 말함에 반하여, 실행미수는 그의 계획에 의하면 범죄의 완성을 위한 모든 조치가 끝났을 때를 말한다. 이와 같은 착수미수와 실행미수의 구별은 행위자의 계획에 따라 결정해야 한다. 착수미수와 실행미수는 그 처벌이 같기 때문에 구별의 실질적 의미는 없으나 요건면에서 착수미수는 실행행위를 중지함에 반하여 실행미수는 결과의 발생을 방지해야 한다. 이 방지행위로 결과가 발생하지 않아야 한다. 그러나 결과불발생과 방지행위 사이에 인과관계가 없는 경우에도 중지미수가 인정될 수 있다. 이에 관해서는 소위 불능미수의 중지미수에 관한 문제와 제3자가 결과의 발생을 이미 방지한 경우 중지자가 자의로 진지하게 결과발생을 방지하려고 노력한 경우에 중지미수가 되는가가 문제된다. 전자의 경우에는 적극설과 소극설이 대립되어 있다. 그러나 중지미수의 형을 필요적 감면으로 하는 것은 중지행위가 있었고 결국 결과가 발생하지 않은 점에 있다고 볼 수 있으며, 행위자는 결과발생의 가능성을 믿었던 점, 또한 결과방지를 위한 동일한 노력과 결과의 불발생에도 불구하고 단지 양자간의 인과관계부존재를 이유로 하여 형의 임의적 감면인 불능미수를 인정하는 것은 형의 균형상 타당하지 않다고 본다. 그리고 후자의 경우에도 행위자가 결과발생이 방지되었다는 것을 모르고 진지하게 노력한 경우라면 중지미수를 인정하여야 한다고 생각한다.