불능미수와 위험성 : 제27조의 '위험성'의 독자성과 판단기준을 중심으로

Abstract

형법 제27조는 불능범 이라는 표제 아래 "실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단 형을 감경 또는 면제할 수 있다"고 규정하고 있다. 즉 형법은 불능미수의 성립요건으로 ① 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인한 결과발생의 불가능과 ② 위험성을 규정하고 있다. 따라서 위험성 이 있는가의 여부는 가벌과 불가벌을 구분 짓는 중요한 기준이 되어 왔고, 어떠한 경우에 위험성이 있다고 볼 것인가에 대해서 견해가 대립되어 왔다. 그런데 최근에 위험성이라는 표지가 불능미수범의 가벌성을 근거 지우는 핵심적인 표지도 아니고 독자적인 기능을 가진 표지도 아니라는 견해가 주장되고 있다. 종래에도 형법 제27조의 위험성이라는 표지는 미수범 일반의 가벌성에 관한 최소한의 전제조건으로서의 위험성과 같은 것이고 이것은 인상설에 의해 설명할 수 있다고 보는 견해가 주장되어 왔는데, 근자의 견해는 이와 맥락을 같이 하는 입장이다. 제27조의 위험성의 판단 기준에 관하여는 종래 많은 논의가 이루어져 온데 비해, 제27조의 위험성 표지가 일반 미수범의 처벌근거로서의 위험성과 다른 독자적인 의의가 있는가의 여부에 관해서는 중점적인 논의가 이루어지지 않고 있다. 형법 제27조의 위험성 표지가 독자적인 의의를 지니는가는 제27조의 불능미수범의 성립여부를 검토함에 있어 중요하다. 따라서 먼저 형법 제27조의 위험성 표지가 과연 독자적인 의의를 가진 것인가에 대해서 고찰하였다(IV장). 일반 미수범의 처벌근거인 위험성은 결과 발생의 현실적 가능성 인 반면에, 제27조의 위험성은 결과발생의 현실적 불가능을 전제한 평가적 위험성 이라는 점에서 양자는 다르다. 이와 같이 일반미수범의 처벌근거인 위험성과 제27조의 위험성은 다른 의미를 지닌 것이기 때문에, 일반미수범의 처벌근거를 설명하는 데는 타당한 이론이라 할지라도 그것이 제27조의 위험성을 판단하는 데에는 적합하지 않을 수 있다. 그 대표적인 예가 인상설이다. 인상설은 일반미수범의 처벌근거를 설명하는 데에는 적합할지 모르지만(필자는 일반미수범의 처벌근거로서도 인상설이 타당하지 않다고 생각한다), 제27조의 위험성을 판단하는 기준으로서는 적합하지 않다고 하겠다. 따라서 일반미수범의 처벌근거와 불능미수범의 처벌근거는 모두 인상설에 의해 설명할 수 있고, 불능미수에서만 위험성 이 특별한 의의를 지니는 것이 아니라는 견해는 타당하지 않다는 것을 알 수 있다. 다음으로는 제27조의 위험성 을 판단하는 기준에 대해 논의하였다 (V장). 이에 관하여는 많은 학설이 제안되어 왔으나 형법을 해석함에 있어서는 구체적 위험설과 추상적 위험설이 타당성 있는 학설로 축약되는데, 위험 판단의 기초 사정에서 행위자가 인식한 사정만을 고려하는 추상적 위험설이 타당하다고 생각된다. 결론적으로 형법 제27조의 위험성 표지는 독자적인 의의를 가지며, 위험성 유무의 판단은 추상적 위험설에 의해서 행위자가 인식한 사정을 기초로 (과학적)일반인이 판단하는 것이 타당하다고 생각한다. ; This thesis focuses on the concept of danger of the impossible criminal attempt of Article 27 in the Korean Criminal Law. Article 27 in Korean Criminal Law prescribes that under the title of impossibility, when there is any type of risk or danger involved, punishment shall be imposed even if the occurrence of crime seems impossible due to mistaken means or objects adopted for the commission of crime, provided that the punishment may be reduced or remitted. There have been many controversies over whether or not Article 27 should contain the concept of danger. Recently, there have been some arguments that the concept of danger in Article 27 does not have any particular meaning in defining impossible attempted crimes. People with this view said that all attempted crimes involve danger. They also insisted that danger of impossible attempted crime does not differ from that of other attempted crimes, and that the "Eindruckstheorie", which defines danger as disturbing the stability of legal order, thereby causing trust deficit in the law, can explain this danger. Nonetheless, there is a clear distinction between danger in an ordinary attempted crime and an impossible attempted crime. In an ordinary attempted crime, there is a high chance that the danger involved was real, whereas in an impossible attempted crime, the danger is the potential concept concerning the impossibilities of the crime. "Eindruckstheorie" may be suitable for interpreting attempted crimes and impossible attempted crimes under the German Criminal Law. Nevertheless, the concept of danger in "Eindruckstheorie" is too ambiguous to explain the danger in Article 27. In sum, it is incorrect to insist that danger of Article 27 does not have any particular meaning to define and interpret the impossibility. There are many theories to define the danger in Article 27. In them, the concrete danger theory and the abstract danger theory are thought to be the two most proper theories in interpreting Article 27. According to the concrete theory, a case for impossibility crimes is formed only when the conducts involve concrete danger. The abstract danger theory, however, explains that even if there is only an abstract danger in a person s behavior, there is a case for impossibility crimes. In my opinion, the abstract danger theory is much more reasonable in that it puts more importance on the intention and the awareness of the criminal himself.