醫療行爲에 있어서 被害者의 承諾

Abstract

피해자의 승낙이란 피해자가 가해자에 대하여 자기의 법익의 침해를 허락하는 것을 말하며, 이러한 피해자의 승낙의 법리가 실제로 가장 많이 문제가 될 수 있는 분야가 의료행위이다. 특히 새로운 의료기술이나 약물을 실험하는 경우에 환자의 승낙 문제나 승낙능력 없는 환자에 대한 의료행위의 문제가 쟁점으로 제기되고 있다. 의료행위에서 환자의 의사가 중요성을 띠게 되면서 아무리 치료의 필요성이 인정된다 하더라도 의사는 의료행위의 개시나 계속여부에 대한 판단에 있어서 의학적 측면만 의존할 수 없게 되었으며, 의료행위의 본질 내지 법적 성격을 파악하는데도 점차 환자의 의사가 중요한 요소로 부각되었다. 이에 의료행위에 대한 형법적 검토와 피해자의 승낙의 법리를 연구하는 것도 법과 의료의 연결점을 찾는 현실적인 의의를 가질 것이다. 먼저 의료행위의 형법적 평가를 검토하기 위해서는 논의의 대상인 의료행위의 일반적 범위 내지 기준을 확정할 필요가 있다. 또한 의료행위는 그 특성상 어떠한 형태로든 환자나 제3자의 신체에 대한 침해를 수반한다고 볼 수 있지만, 일반적 상해행위와는 동일시 할 수 없는 점이 있다. 의료행위가 상해죄에 해당하는가에 대한 법적 성격은 업무로 인한 행위로서 상해죄의 위법성이 조각된다는 견해, 혹은 피해자의 승낙으로 인해 위법성이 조각된다는 견해, 그리고 의료행위는 처음부터 상해죄의 구성요건해당성을 조각한다는 견해 등이 제시되고 있다. 그러나 의료행위는 건강을 회복·증진시키는 행위이므로, 치료목적, 의료의 법칙, 환자의 승낙과 같은 일정한 요건 하에 행해진다면 모두 상해죄의 구성요건에 해당하지 않는다고 보는 것이 의료행위의 사회적 목적에 부합된다고 생각한다. 의료행위에 있어서 피해자의 승낙이 어떻게 중요하게 인식되어 대두되게 되었는지 그 필요성과 각국의 상황을 살펴보고, 승낙의 형법적 지위를 위법성조각으로 위치할 것인지, 구성요건 자체를 조각하는 사유로 볼 것인지 학설을 통해 살펴보기로 한다. 승낙의 범죄론상의 지위에 관한 논쟁은 피해자의 승낙이 있으면 이에 기초하여 행해진 행위가 구성요건에 해당하지 않는 것으로 되는 구성요건조각사유설과 구성요건에는 해당하지만 정당화 사유에 불과한 위법성조각사유설로 대별할 수 있다. 본 논문에서는 승낙과 양해를 구별하는 위법성조각사유설의 입장에서 구성요건조각설의 견해에 대해 검토하여 보고자 한다. 이러한 승낙의 내용을 해석하려면 승낙의 요건들을 유효하게 갖추어야 한다. 특히 의료행위는 의학이라는 전문분야에서 수행되는 것이기 때문에 일반인들이 쉽게 습득할 수 없는 지식을 통하여 이루어진다는 점을 고려할 때, 환자의 승낙의 전제요건으로서 의사의 설명의무의 범위를 명확히 밝히는 것이 필요하다. 의료행위에서 승낙의 한계문제로서 승낙이 없어도 의사의 의료행위가 정당하거나 적법하다고 볼 수 있는 경우가 있을 것이다. 예컨대 승낙이 없어도 법률에 의해 의료행위가 강제되는 경우가 있으며, 혹은 승낙만을 강조한다면 환자가 치료를 거부하거나 승낙이 없는 경우에 의사는 의료행위를 중단해야 하는 결과가 되므로 예외를 인정할 필요가 있을 것이다. 특히 의식장애환자의 경우 소생가능성이 있다면 환자의 승낙이 없더라도 의사는 의료행위의 의무를 지게 되며, 이러한 환자의 치료중단의 경우 의사에게 형법적 책임을 물을 수 있다. 그 경우 치료중단 여부를 판단하기 위해서는 소생가능성 추정적 승낙을 검토할 필요가 있다. 물론 이에 대한 판단은 무엇이 과연 환자에게 가장 이익이 되는가 라는 관점에서 판단하여야 할 것이다. 의료분야는 인간의 생명과 신체에 심대한 영향을 끼칠 수 있는 영역이며, 일상생활에서 의료행위는 필요 불가결한 요소가 되고 있다. 이러한 의료행위에서 환자 자신의 승낙에 의하여 환자 본인의 생명과 신체의 건강이 좌우되게 되는 것이다. 결국 의료행위는 환자의 승낙 즉, 피해자의 승낙에 근거한 의료행위를 어느 정도까지 인정하면서 그 벗어나는 부분을 형법적으로 통제하는가에 그 문제해결의 핵심이 존재한다고 본다. ; The consent of victim means permitting infringement on the victim s legal interest against the assailant. It is the area of the medical treatment that the principles of law on consent of the victim is the critical concern. Especially, informed consent of a patient becomes critical concern for an experiment with new medical technology, clinical trial of new medicine and medical treatment for a patient who don t have ability to consent. The patient s consent in medical treatment becomes influential the important question about the beginning and continuance or discontinuance of medical treatment. Any medical treatment without patient s consent, even if it is proper and fair in medical science, is illegal. Patient s intention becomes an important component for identifying legal nature of medical treatment. The legal characteristics of medical treatment have crucial meanings for understanding the criminal estimation about the whole field of the medical treatment. In order to considerate judge of the criminal law about the medical treatment, it requires that medical treatment s meaning and general range or criterical criminal legal medical treatment should be defined. It is found that the concept of medical treatment could be changed due to the development of medical society. Though medical treatment, it self, go with invasion into the patient or the body of the third, it cannot be regarded in the same meaning and criterion as a general injuring . This is caused by the nature of medical treatment and made hard to evaluate the medical treatment. However, the medical treatment conduct to promote and restore to health. If it will be under the definite conditions, medical treatment to achieve the social aim does not correspond the charge of injuring. In order for the medical treatment to be legal, the purpose of the treatment, medical law, and informed consent of the patient should be considered. If medical treatment is under the injuring charge, it could be justified by the consent of the victim. The consent should be clear to justice doctor s treatment. The systematic positions in the victim s consent will be explained as barring illegality case. The conditioned concept must be required for the purpose of barring illegality. Especially, medical treatment needs doctor s explanations for a prior condition for consent of patient. Then this thesis involves consideration from various angles to Limitations matters of patient s consent. Limitations matters of patient s consent are particularly important in such areas as non- therapeutic human medical research and live-donor organ transplantation. Though the sphere of medicine have heavy influence on the human life and body, nobody live on except medical treatment. Such medical field s basic structure is just law-relation of patient and doctor. Consequently, the legal law- relation between the patient and doctor is focused on victim s consent and criminal control .