부동산매매에 있어서의 危險負擔 : 獨逸民法과의 比較, 檢討

Abstract

계약의 양 당사자가 서로 대가적 의미의 채무를 부담하는 쌍무계약에 있어서 당사자 일방의 채무가 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 경우에 그 채무자는 이행의무를 면하게 되는데, 이 때 상대방의 채무 역시 소멸하는가 하는 것이 위험부담(Gefahrtragung)의 문제이다. 우리 민법은 위와 같은 경우 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 없다고 규정하여(민법 제537조), 채무자가 대가위험을 부담하도록 하는 채무자위험부담주의를 취하고 있다. 그러나 우리 민법은 대가위험의 이전시기에 관하여는 전혀 규정하고 있지 않다. 따라서 우리 민법상 채무자는 자기의 채무를 모두 이행할 때까지 대가위험을 부담하게 된다. 그러나 쌍무계약에 있어서 계약당사자의 衡平은 중요한 문제이며, 특히 매매와 같이 물건의 소유권을 이전하는 계약에서는 언제 채무자가 위험부담에서 벗어나는가는 중대한 이해관계를 가지고 있으므로, 우리 민법 하에서도 이행의 단계적 과정 속에서 위험의 이전시기를 명확히 할 필요가 있다. 채무의 완전한 이행전이라 할지라도 "채무의 이행이 일정한 단계에 이른 경우" 또는 "채권자가 목적물에 대하여 어느 정도의 실질적 관계를 가지게 된 때"에는 위험이 채권자에게 이전한다고 보아서 채무자를 위험에서 벗어나게 하는 것이 공평하기 때문이다. 특히 부동산매매의 경우에 개정전 독일 민법이 제446조에서 등기나 인도 중 하나만 행하여지면 대가위험이 그 때에 매수인에게로 이전하도록 규정하였던 것에서, 우리 민법상으로도 부동산매매에 있어서 독일 민법의 규정과 같이 인도시 또는 등기시에 위험이 매수인에게 이전하는 것으로 해석하자는 논의가 있다. 부동산매매에 있어서는 소유권이전등기와 목적부동산의 인도가 동시에 매수인에게 이행되는 경우는 드물고 따라서 어느 하나가 먼저 행해지게 되는데, 나머지 하나가 이행되기 전에(두 의무의 이행 사이에) 목적부동산이 양 당사자의 귀책사유 없이 멸실한 경우에, 인도 또는 등기로 실질적인 지배가능성을 갖게 된, 또는 법적인 지배권을 갖게 된 매수인이 대가위험을 부담하도록 해석할 타당성과 필요성이 있기 때문이다. 그러나 타당하고 필요하다고 해서 우리 민법에 있어서도 그러한 해석이 바로 가능한 것은 아니다. 그러한 해석이 가능하기 위해서는 그에 대한 법적 근거가 요구된다. 우리 민법은 위험부담에 관하여 원칙과 예외를 규정한 단 두 개의 조문(제537조, 제538조)만을 두고, 채무 이행의 완료 전 진정한 의미의 위험이전을 인정할 법률규정을 전혀 마련해 두고 있지 않다. 또한 (등기 없는) 인도시 또는 (인도 없는) 등기시에 대가위험이 이전한다고 인정할 만한 이론적 근거가 특별히 있는 것도 아니다. 이런 상황에서 단지 타당성의 요구에 따라서 인도 또는 등기만으로 위험이 매수인에게 이전한다고 해석하기에는 무리가 있다. 결국 우리 민법의 경우, 부동산매매에 있어서 (등기 없는) 인도 또는 (인도 없는) 등기로 매수인에게 위험이 이전하기 위하여서는 이에 관한 명문규정이 필요하다. 즉 이것은 입법론으로 고려되어야 한다. 그럼에 있어서는 개정전 독일 민법 제446조 제1항(개정된 독일 민법 제446조 제1문, 제2문)과 제2항이 모범이 될 수 있을 것이다. ; Nach §537 K-BGB(Koreanisches BU¨rgerliches Gesetzbuch) tra¨gt der Verka¨ufer grungsa¨tzlich bis zur ErfU¨llung die Gegenleistungsgefahr : Er verliert den Anspruch auf die Gegenleistung, soweit es infolge eines von keiner Partei zu vertretenden Umstandes zur Leistung außerstande ist. Jedoch sieht K-BGB nicht vor, von welchem Zeitpunkt an auf Ka¨ufer die Gefahr U¨bergeht. Das D-BGB(Deutsche BU¨rgerliche Gesetzbuch) folgt auch dem deutschrechtlichen Grundsatz, daß der Verka¨ufer bis zu seiner VertragserfU¨llung die Gegenleistungsgefahr zu tragen hat (§323). Jedoch wird in zwei Fa¨llen der Zeitpunkt des Gefahrtragungs (vom Verka¨ufer auf den Ka¨ufer) vorverlegt : bei U¨bergabe der Kaufsache an Ka¨ufer (§446I1), bei Eintragung des Ka¨uferes in das Grundbuch (§446II). §446 [GefahrU¨bergang; Nutzungen; Lasten](alt) (1) Mit der U¨bergabe der verkauften Sache geht die Gefahr des zufa¨lligen Unterganges und einer zufa¨lligen Verschlechterung auf den Ka¨ufer U¨ber. Von der U¨bergabe an gebU¨hren dem Ka¨ufer die Nutzungen und tra¨gt er die Lasten der Sache. (2) Wird der Ka¨ufer eines GrundstU¨cks oder eines eingetragenen Schiffs oder Schiffsbauwerks vor der U¨bergabe als EigentU¨mer in das Grundbuch, das Schiffsregister oder das Schiffsbauregister eingetragen, so treten diese Wirkungen mit der Eintragung ein. Nach dem modernisierten Schuldrecht, das ab 1. 1. 2002 in Kraft getreten ist, wird §446II aufgehoben, und der dritte Satz wie folgt hinzugefU¨gt : §446 [Gefahr- und LastenU¨bergang](neu) Mit der U¨bergabe der verkauften Sache geht die Gefahr des zufa¨lligen Untergangs und der zufa¨lligen Verschlechterung auf den Ka¨ufer U¨ber. Von der U¨bergabe an gebU¨hren dem Ka¨ufer die Nutzungen und tra¨gt er die Lasten der Sache. Der U¨bergabe steht es gleich, wenn der Ka¨ufer im Verzug der Annahme ist. Im Vergleich mit dem bisherigen D-BGB handelt diese Magisterarbeit davon, ob wie im §446 D-BGB auch im K-BGB dieselbe Regelung getroffen werden kann, obwohl das D-BGB schon reformiert ist. Diese Magisterarbeit besteht aus vier Kapiteln : EinfU¨hrung (das erste Kapitel), Gefahrtragung beim D-BGB (das zweite Kapitel), Gefahrtragung beim K-BGB (das dritte Kapitel), und Schlußbemerkung(das vierte Kapitel).