양자법의 개정을 위한 비교법적 연구

Abstract

우리나라의 전통적 養子制度는 親生子가 없는 경우에 가계 또는 혈통계승과 조상에 대한 祭祀를 위하여 그 親生子를 대신 할 子를 入養하는 ‘家를 위한 養子制度’가 그 근간을 이루고 있었다. 民法(1960년)의 養子制度는 家系繼承을 위한 養子制度를 근간으로 하면서 그것을 다소 완화시킨 형태로서 異姓養子와 女子養子를 인정하는 등 종전의 養子制度를 변형시키기는 하였지만, 養親의 子女慾이나 노후에 부양을 받으려는 ‘父母를 위한 養子制度’의 모습을 지니고 있었다. 그러나 사회복지정책의 일환으로서 큰 몫을 차지하게 되는 父母없는 子에게 父母를 안겨 준다는 ‘子를 위한 養子制度’가 되기에는 미흡한 점이 너무 많았다. 民法의 入養成立要件이나 效果면에서 보면 아직 不完全入養에 머무르고 있으며 일반적으로 國家機關의 적극적 관여가 없는 契約入養의 단계에 있었다. 따라서 1990年 改正養子法은 전통적인 家를 위한 養子制度를 불식하고 養親과 養子를 위한 현대적인 의미의 養子制度로 탈바꿈하려고 하였지만, 원래의 改正案에 있었던 未成年者의 入養에 대하여 家庭法院의 許可를 얻도록 한 改正案을 채택하지 않았고, 또한 養子가 養父나 養母의 姓과 本을 따르도록 한 改正案도 채택하지 않았기 때문에 子의 이익에 충실한 養子法이 되지 못하고 있다. 우리나라의 入養法은 民法의 入養과 入養特例法上의 入養이 있는데 실제로 적용이 많은 것은 民法보다는 오히려 入養特例法이다. 特別法의 성격을 갖는 入養特例法(1976년 12월 31일, 법률 제 2977호)에 의해 아동복리, 보호시설에 수용되어 있는 18세 미만의 不遇兒童의 入養節次를 간소화하고, 養子는 양친의 姓과 本을 따르게 하는 등 民法에 대한 특례를 인정하여 海外入養에 있어서의 미비점을 보완하고 불우아동의 國內入養을 촉진하여 養子로 되는 者의 完全과 福利增進을 꾀하려고 하였다. 그러나 우리나라에서는 형식적 入養申告에 의한 入養成立으로 養親이 養子를 親生子로 虛僞出生申告하여 자기 親生子로 戶籍에 등재하는 不法이 행해지고 있다. 이러한 현실은 戶籍의 공신력을 떨어뜨릴 뿐만 아니라 二重戶籍의 문제가 생기며 일반국민에게 위법행위를 조장하는 결과를 초래하게 되었다. 또한 親生父母와의 관계가 명백히 되지 않음으로써 近親婚의 위험성도 내포하게 된다. 그외에도 子를 위한 養子制度라는 현대 양자법의 이념에 비추어 보면 아직도 우리나라의 현행 양자법은 많은 문제점을 지니고 있다. 이와 같은 관점에서 본 論文은 먼저 우리나라 養子制度의 變遷過程과 현행 養子法의 문제점과 실태를 조사하고, 比較法的 方法論을 통하여 外國 養子制度(영국, 미국, 프랑스, 독일, 일본을 중심으로)의 變遷過程과 養子法의 內容, 入養의 實態를 고찰해 보았다. 外國의 養子制度는 第一次, 第二次 世界大戰으로 격증한 孤兒, 棄兒, 私生兒, 기타 충분한 養育을 받을 수 없는 子의 福利를 위한 社會政策的 意義를 가진 것으로 子本位的 養子制度를 채택하고 있다. 특히 養子의 親生父母로부터의 關係를 斷絶하고 養家에서의 完全 親生子化를 주축으로 하는 이른바 完全養子制度가 보편화되고 있다. 그러나 우리의 社會的, 文化的 현실에서 단일한 형태의 完全養子制를 도입하기에는 무리가 있기 때문에 기존의 양자제도를 진정한 의미에서 子의 利益을 위한 普通養子制度로 개정하는 동시에 養子를 養親의 完全親生子化를 이상으로 하는 完全養子制度가 우리 실정에 적합하다고 생각되어 普通養子制度와 完全養子制度의 병행적 立法論을 다음과 같이 제시하였다. 普通養子入養은 倫理的 正當性과 必要性이 인정되는 만4세 이상의 子를 對象으로 하며 養子의 最高年齡에는 제한이 없다. 또한 養子에게 意思能力이 있을 대에는 入養의 성립에 그 子의 入養同意를 필요로 하며, 다만 양자가 意思能力이 없는 경우에는 父母나 後見人의 同意만으로도 入養이 가능하다. 成年者의 普通養子入養에 있어서는 當事者間의 合意와 申告에 의해 入養이 성립하며 父母의 同意가 필요없다. 다만, 未成年者의 普通養子入養에 있어서는 子의 利益을 위하여 事前에 家庭法院의 許可를 거쳐야 한다. 반면에 養親은 成年에 이른 者로 行爲能力이 있어야 한다. 그러므로 養親의 最低年齡은 20세 이상인 者에 한하지만 最高年齡에는 제한이 없다. 養親은 반드시 夫婦共同이 아니더라도 單獨入養도 가능하다. 養親은 養子가 아직 未成年者일 경우에는 사회의 일원으로서 그에 상응한 養育과 敎育을 받을 수 있게 하여야 한다. 普通養子는 입양효과에 있어서 親生父母와의 관계가 끊어지지 않고 親族關係도 存續하며, 親族쪽의 相續을 받을 수 있고 扶養의 權利와 義務도 存續한다. 더구나 成年者인 普通養子에 대해서는 養親의 親權이 발생한다. 普通養子의 戶籍에는 父母欄에 親生父母와 養父母의 쌍방이 기재된다. 普通養子의 入養成立後 일정한 取消事由가 있어 親生父母가 入養의 取消를 원하는 경우에는 一定期間(6개월)내에 取消를 가능케 하여 親生父母와 親子關係를 回復할 수 있게 한다. 또한 入養當事者의 自由意思에 의한 협의파양도 인정하며, 完全養子罷養의 경우에 요구되는 ‘罷養에 있어서 重大한 事由’는 필요하지 않다. 完全養子는 親生父母에 의한 監護가 현저히 곤란하거나 부적당하고, 특별한 사정이 있는 경우, 만3세 이하의 棄兒, 要保護兒와 男便의 精液에 의하지 않은 人工受精子등을 대상으로한다. 養親은 夫婦로서 혼인후 5년 이상의 혼인기간을 경과한 별거하지 않는 者에 한하며, 養親의 年齡은 子의 養育과 監護의 필요성을 고려하여 20세 이상 50세 미만으로 한다. 이때 養親과 養子의 年齡差는 자연의 親子關係에 가까운 年齡差(17세 이상)를 필요로 한다. 다만 자기 또는 배우자의 子를 入養하는 등의 특별한 사유가 있을 때에는 法院에 의하여 연령차의 요건을 면제할 수 있다. 完全養子入養은 반드시 公的인 入養 關係를 통하여 성립하고 家庭法院의 許可에 의하여 최종결정된다. 公的 入養斡旋機關은 親生父母와의 상담, 親權喪失(박탈), 遺棄에 관한 확인, 養親希望者의 등록, 入養의 斡旋 기타 일체의 入養節次를 대행하며, 子에 대하여 後見的 감호도 한다. 따라서 入養專門相談要員을 갖춘 入養斡旋機關을 시, 군, 구에 설치하여 養親을 발굴하고 상담하여 입양신청을 받으며, 입양대상 者를 선정하여 入養을 斡旋하도록 한다. 또한 入養斡旋機關은 入養事後에도 養子의 福祉에 관한 後事管理를 담당한다. 한편 家庭法院은 入養斡旋機關에 의한 養親의 가정조사와 入養事後指導報告書에 기초하여 최종적 入養決定을 한다. 完全養子入養의 成立에 있어서는 親生父母 또는 決定代理人의 入養同意가 반드시 필요하다. 다만 子의 福祉를 위해서 필요한 때에는 법원에 의한 入養同意權의 剝奪 이나 親權喪失宣告가 가능하다. 入養同意時期에 관하여는 子의 出産後 일정기간(6주간)내의 入養同意는 效力을 인정하지 않는다. 完全養子入養은 入養의 最終決定前에 감호상황을 관찰하고, 養親子의 적격성 등을 조사할 수 있는 상당한 기간의 試險同居期間(6개월)을 둔다. 이때 家庭法院에 의한 입양상태의 조사에는 한계가 있기 때문에 社會福祉機關의 專門家에 의한 조사가 동시에 이루어져야 한다. 子의 出生으로 親生父母의 戶籍에는 親生子로 入籍하고, 入養節次가 終了된 후에는 養親의 戶籍에 다시 出生申告를 하도록 하며, 原戶籍上의 養子에 대한 記載는 法院의 職權으로 抹消한다. 이때 子의 원래의 姓名과 本籍, 親生父母에 관한 정보가 기재된 子에 대한 入養帳簿는 法院에서 따로 보관한다. 完全養子는 養親의 姓과 本을 따르며, 養親의 희망에 따라 子의 이름 변경도 가능하다. 入養의 秘密公開는 子가 成年에 이른후 自己의 出生에 대하여 알고자 할 때와 近親婚의 예방을 위한 경우에 한하여 家庭法源의 許可를 얻어 기록을 열람할 수 있도록 한다. 完全養子入養의 效果는 近親婚禁止의 婚姻障碍를 제외하고는 親生父母와의 모든 法的關係가 단전되며, 養親과의 관계는 扶養이나 相續등의 모든 法律關係에 있어서 親生子와 동일하게 취급된다. 이러한 입양효과는 子의 出生日에 遡及하지만 第三者의 이익을 해할 수는 없으며, 入養成立後에는 子에 대한 認知의 訴, 親生子關係不存在確認의 訴 등은 일체 인정하지 않는다. 또한 養親측에서의 罷養도 원칙적으로 인정하지 않으며, 다만 양친에게 중대한 事由가 있는 경우나 子에게 불이익한 重大한 事由가 있을 때에는 일정한 請求者의 주장에 의하여 裁判에 의한 罷養만 예외적으로 認定한다. 그러나 이러한 立法論에 앞서 무엇보다 棄兒에게 따뜻한 家庭을 안겨 주기 위하여 우리나라 사람들은 傳統的 家를 위한, 親을 위한 入養意識의 改革과 子의 福利를 우선적으로 고려하는 휴머니즘 정신의 함양이 先行되어야 할 것이다. ; “The adoption system for the family or parents” has been changed to “The adoption system for the adopted child” in many advanced societies. The old Korean Adoption Law mainly consisted of the family-oriented provisions or the parents-oriented provisions tinted with child-oriented provisions. The current Korea Adoption Law has also been improved in many respects. For example, the adoption after death of the household, the adoption of son-in-law, the adoption by the will and the prohibition of dissolution of an adopted child as a successor of household, were repealed in the revision of the family law in 1991. Inspite of gradual improvement of the adoption law, there are still some provisions which are contrary to the modern adoption law. The modern adoption law intends to provide for the care and welfare of child within a permanent family group and to satisfy the desire of the adoptive parents who want to have a baby. Therefore, the adoption of minor should be permitted by the family court, since the adoption is establised only by the mutual agreement in the current Adoption Law. In addition, the adopted child would follow the family name of the adoptive parents. Now, it is exceptionally allowed in the Adoption Special law. In fact, an adopted child, especially a baby shortly after the birth, has usually been registered as a legitimate child of adoptive parents in Korea. The judicial precedents of the Korea Supreme Court recognize such a registration as an adoption, because of protecting the situation of parents-child relationship. Whatever the reason may be, the adoptive parents who registered an adopted child as a legitimate child want to bring up the adopted child as their real(blood) child. However, it is illegal, and contains the possibility of consanguineous marriage. After the world war I and II, there was a lot of abandoned children, war orphans and illegitimate children. Therefore many countries have accepted the adoption system for the welfare of these children. The full adoption system, which terminates the relationship between the blood parents and their child and makes the real parents-child relationship between the adoptive parents and the adopted child, can be a solution to this problem. In this point of view, through comparing the Korean Adoption Law to the foreign’s (England, America, France, Germany, and Japan) and reviewing the process of development of the adoption system and the general adoption situation and problems, some legislations for the improvement of Korean Adoption Law could be suggested. Whenever discussing the thema of adoption, the stress should be always put on the welfare of the child on the ground of humanism. Now, the dual system of adoption law like other countries (America, France, Germany and Japan) can be applied to Korea, since the single full adoption system is not appropriate to Korean social and cultural background. First, the current Adoption Law including the Adoption Special Law should be revised as the normal adoption system for the welfare of the adopted child. Second, the full adoption system, which creates the real parents-child relationship between the adoptive parents and the adopted child, should also be introduced.