건축법상 규제에 관한 연구 : 대법원판례를 중심으로

Abstract

Construction is very closely related to our life, but the arrangement and process of the construction administration law are so complicated that the commonness cannot understand them easily. In our country, the Building Law is a general law which applys on the Construction administration that aims to prevent any danger through putting restrictions on individual building and to improve the common benefit through making use of the land efficiently and mediating the advantages and disadvantages among owner, administrative organization and neighbors. The Building Law is composed of the Wholistic System Control and Individual Element Control ; The collective form of urban architectures is controled by Zoning System and each building site and building is controlled by restrictions on the use and on the density including the floor area index and the height. The Restriction on Building Law is very various and can be classified into many ways. But in this study I classify it into two parts by the object of the Restriction ; one is restriction on acts such as a Building Permit and the other is restriction about building site and building. The aim of the Restriction on Building Law is to enhance the effective value of the land and to mediate between the common benefit and private advantages. But there is no rational criteria to apply the Restriction on Building Law to actual cases. This study intented to define and organize the Restriction on Building Law through examinations and analyses in relation to the judicial precedent of the Supreme Court. By means of actual case studies, the restriction based on the building code have been first analyzed. Based on the above analysis, the merit and dismerit of the current status of the Restriction on Building Law have been thoroughly examined and desired the direction of the improvements of the system has been studied. This dissertation is composed of four chapters and the contents of this study can be summarized as followed ; First, in Chapter 1 preface, I explained the purpose and the range of this study. In Chapter 2, I examined the Restriction on acts such as a Building Permit, a Building Statement and Superintendence of Construction. The Restriction on Building Law centers on the Building Permit system, so it is important to examine the legal nature of the Building Permit or the effect of it, in order to understand the Restriction on Building Law. But there is no rational criteria to apply the Restriction on Building Law to actual cases, which bring many problems. For instance, the common benefit and neighbor s advantages are likely to be disregarded in many actual cases. Especially such as an environment preservation is essential to life, therefore, it is important to regard such the common benefit in actual cases. In Chapter 3, looking over the Restriction about building site and building, I suggested the Incentive System. Since the Restriction about building site and building is based on the police power that prevents us from unexpected situations of danger, minimum limitations of restriction turn into maximum limitations of it in reality. Therefore in order to make a good use of land and increase the common benefit, the legislator should prescribe proper limitations and give incentives to those who contribute to such the common benefit. For the conclusion, in Chapter 4, I suggested the ways to solve the problems caused by applying the Restriction on Building Law irrationally in actual cases through summarizing the contents of all chapters of this dissertation. ; 우리 憲法 제23조 제1항은 “모든 국민의 財産權은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.”고 규정하고 있고 이에 민법 제211조는 “소유자는 법률의 범위 내에서 그 소유물을 사용, 수익, 처분할 권리가 있다.”고 규정하고 있다. 따라서 土地所有權도 이러한 범위 내에서 권리라는 성질을 가지며, 이를 바탕으로 토지소유자에게는 건축적 이용의 자유가 인정된다. 그러나 토지의 公共性과 社會性으로 인하여 土地所有權은 직접적이고 다양한 규제를 받게 되는 바, 이러한 규제의 대표적 형태는 토지이용규제, 특히 건축활동에 대한 규제라고 할 수 있다. 건축활동에 대한 규제는 이와 관련된 都市·土地·住宅 등 여러 분야의 규제와 얽혀 있어 복잡하고 다양하므로 일반국민이 상식적 수준에서 이해하기에는 간단하지가 않다. 반면 법적·제도적 규제가 엉성한 부분은 질 낮은 건축물을 양산하는 결과가 된 것도 사실이다. 이러한 건축규제에 있어서는 私有財産權 保護와 秩序確保, 公共福利는 물론 隣人의 權益保護이라는 상호충돌하는 목적들을 조화시키는 것이 중요하다. 이를 위해 건축활동에 대한 대표적 공법적 규제인 건축법의 제반 규정 및 判例에 대한 분석을 통해 그 문제점과 해결방안을 제시해 본다. 건축법상의 規制에 있어서 가장 중요한 수단이 建築許可라고 할 수 있는데, 이와 관련하여 첫째, 判例와 學說은 건축허가의 법적 성질을 羈束行爲로 보아 법규상의 요건만 충족하면 허가를 하고 있다. 그러나 오늘날은 법규상의 요건 뿐만이 아니라 環境權 등 공익상의 요건을 중요한 요소로서 고려하여야 할 경우가 많으므로 개별적인 처분에 있어 행정법상의 일반원칙들을 준수하면서 구체적으로 판단하는 것이 妥當하다. 둘째, 건축허가의 附款과 관련하여 判例와 전통적인 견해는 건축허가를 기속행위로 보아 부관을 붙일 수 없음이 원칙이라고 하고 있다. 그러나 附款의 가능성에 대해서는 기속행위인지 재량행위인지의 여부에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니라, 관계 법규의 목적·취지에 따라 개별적으로 결정하는 것이 행정의 合理性, 彈力性, 經濟性의 보장 및 국민의 權益保護에도 기여하는 것이므로 건축허가에도 일정한 경우 附款을 붙일 수 있도록 해야 한다. 셋째, 건축허가의 取消에 있어서는 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다. 이에 判例는 위험의 방지와 공공복리라는 건축법의 목적달성과 건축비용 및 공사의 진척정도 등 경제적 요소를 고려하여 그 취소의 정당성을 판단하고 있다. 다만 이러한 경우에도 비례원칙이나 평등원칙 등 행정법상 일반원칙을 준수하여야 한다. 넷째, 건축허가의 原告適格, 특히 ‘권리보호의 필요’와 관하여 判例는 건축허가가 당연무효라고 하더라도 사실심의 변론종결시까지 건축공사가 완료되어 준공검사까지 받았다면 건축허가처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다고 일관되게 판시하고 있어 그 범위를 좁게 인정하고 있다. 이처럼 건축물의 완공여부가 소송의 성패를 좌우한다면 위법한 행정행위의 효력을 정지시켜서 건축물의 건축을 저지할 수 있는 법적인 제도의 활용 즉 行政訴訟法 제23조의 執行停止制度를 활용하는 것이 필요하다. 또한 현행 건축법은 허가대상건축행위라 하더라도 일정한 경우 申告로써 허가에 갈음할 수 있도록 하고 있다. 현행의 건축신고는 절차의 간소화라는 측면에서는 바람직하나, 사실상 건축행위에 대한 행정기관의 사전적 통제수단을 배제하게 되어 건축물의 질적 저하가 문제된다. 따라서 신고대상 건축물에 대한 현행의 규정은 그대로 유지하되 국가에서 설계비의 상당액을 지원하는 등 전문가가 참여할 수 있는 절차가 요구된다. 工事監理制는 건축행위시에 건축공사가 허가된 대로 이행되고 있는지 기타 규정에 위반되는 점이 없는지 등을 감독하는 제도이다. 그런데 工事監理의 역할과 권한에 비추어 볼 때 건축법이 공사감리자의 지정을 건축주가 하도록 규정한 것은 비합리적이므로 이에 대한 개선이 필요하다. 따라서 공정하고 중립적인 감리기관에 의한 工事監理가 이루어지게 하고 그에 관한 비용은 건축주가 부담케하는 등 부실공사의 방지라는 공사감리의 목적이 달성될 수 있도록 해야 한다. 使用承認은 건축허가를 받아 건축한 건물이 건축허가사항대로 건축행정목적에 적합한가의 여부를 확인하여 허가 받은 자로 하여금 건축한 건물을 사용수익할 수 있게 하는 법률효과를 발생시키는 것이다. 判例는 사용승인에 관한 소송에 있어서 隣人의 原告適格을 인정하지 않고 있는데, 이는 현재의 판례나 학설의 경향으로 보아 타당하지 않으므로 사용승인에 관한 소송에 있어서도 隣人의 법률적 지위를 적극적으로 인정하여야 한다. 한편 건축법에 있어서의 건축규제는 건축물 그 자체에만 한정하여 안전면, 위생면에 관한 최저기준을 획일적으로 달성하려는 경찰권적 규제여서 최저기준의 규제는 현실적인 법적 효과로서 나타낼 때 결과적으로 최고기준으로 되어버리는 경우가 많다. 이에 현행의 建築自由에 바탕을 두는 계획체계에서 建築不自由를 바탕으로하는 계획체계로 전환될 때 토지이용은 효율화를 기대할 수 있다. 그러나 현행의 법제도하에서는 건폐율·용적률 등의 규제에 있어서 그 최대허용한계를 적정기준으로 정하고 현재 부분적으로 실시되고 있는 Incentive제를 활성화할 수 있도록 해야 한다. 마지막으로, 日照權은 종전과는 달리 오늘날 국민의 環境權 차원에서 논의되는 권리로서 判例는 이른바 수인한도를 기준으로 하여 민사소송을 중심으로 매우 소극적으로 검토되고 있다. 이러한 私法上 권리구제의 실효성을 보충하기 위해서는 일조확보를 위한 최소한의 시간규정이 필요하다.