국제법의 국내적 시행에 관한 연구

Abstract

In modern society, Nations as well as International Institutions have developed close relationships in both economic and political spheres. International law is increasingly being implemented. The implementation and application of international law is important and is problematic in practise. These problems depend on the constitution of and constitutional principles in each municipal legal system of nation. Theories concerning the relationship between international law and domestic law contrast to monism and dualism. These theories seek to enforce international law in a domestic legal system. Presently, theories have changed into moderate forms pursuant to practical circumstances. The application of international law cannot be explained simply. Theories of transformation and acceptance reveal not extreme attitudes but mutual approaches. Customary international law (hereinafter referred to CIL) which has molded a long period of time and history with the implicit expression of a Nation s political and legal will is well established and is acceptable without special legal procedures. In the United Kingdom, CIL is considered part of the law of the land and enforced as such, so far as is not inconsistent with Acts of Parliament. In the United States CIL has equivalent status to federal law. Recently, new trends of CIL related to human rights have obtained international support. CIL which governs relations between government and people and is intended to give individuals political, economic, and social rights rules that these rights are directly applicable in domestic courts without any act of incorporation. A self-executing treaty has been defined as one " …which prescribes by its own terms a rule for the Executive or for the Courts or which creates obligations for individuals enforcible without legislative implementation". Self-executing treaties are found in the legal systems of U.S., Germany, Austria, Swiss, Spain, EC., etc. When a domestic court decides if a treaty will be self-executing, it considers, along with many facts, the intention of the state. In practice, most States demand legislative implementation of treaty. However since consent is clear, it is desirable that self-executing treaty have influence in order to obtain international consent. Recently self-executing treaties have become widely accepted and so to, specially treaties related to human rights. Some states accept the treaties without taking discussion about self-execution. In addition, although a treaty is perhaps non-self-executing, it still has specific legal effects. Courts interpreted the definition of treaties and the application of them through the consideration of any object, purpose or intention of any party of the treaty. Domestic Court don t abide by any interpretation made by the other nations or international courts. However, domestic court complied with a view of Administration. In principle once a treaty is recognised as being applicable by domestic courts, there may be conflicts between the treaty norm and other norms of domestic law. Faced in practice with apparently conflicting treaties and statutes, domestic courts first attempt to reconcile any clashing provisions. If no such reconciliation is possible, then the rule is that the treaty or statutory law subsequent controls as a dominant norm. Although EU Laws are international agreements, EU Laws have direct application and supremacy in member states. These status of EU Laws are supported by "a delegation of sovereignty" and maintained by decision of the ECJ. EU Laws build up a new legal order and recognize a unique legal system. Although the Korean Constitution provides that Korean domestic laws accept international law, the relation between two such laws is not always clear. The Korean Constitution does not have explicit provision, and for two respective laws having virtual equivalence. Nevertheless to conclude and ratify a specific treaty, consent of Parliament is indispensible, and the fact that a treaty is incorporated by publication and customary international law is incorporated automatically without a specific legislative act shows that the Korean Constitution indicates automatic incorporation. In practice, the consent of Parliament provided in a Constitution is insufficiently granted for the actually concluded treaty. In the future Parliament will be required to give greater consent to the application of treaties in domestic affairs. Also, Korean courts narrowly recognize international law. However, it is requested that courts respect and give international law implemental priority in order to secure international consent and harmonize conflict between the two respective legal systems. ; 오늘날 국가간의 관계가 밀접해지고 국제기구가 발달함에 따라 국제법의 규율범위가 확대되고 그 국내적 시행이 강조되는 경향을 보인다. 국제법의 국내적 시행은 매우 중요한 문제이나, 단순히 이론만으로는 해결할 수 없는 실제문제로서 대부분의 나라에서는 각각 자국의 헌법규정과 헌법관행을 실증적으로 고찰하여 그 해결점을 찾으려 하고 있다. 따라서, 국제법과 국내법에 관한 종래의 학설 즉 국제법 우위의 일원론과 국내법 우위의 일원론, 이원론 등은 어떻게 국제법의 실효성을 국내에 확보할 것인가 하는 문제로서 논쟁되고 있다. 오늘날에는 각 이론이 완화된 형태로 나타남으로서 이론적으로보다는 실제현실을 존중하려는 실리적 태도를 보이고 있다. 국제법의 국내법적 도입방식의 문제도 어느 한 이론으로 명쾌하게 일률적으로 설명해 줄 수는 없다. 따라서 이론상 변형이론과 수용이론에서 표현되고 있는 양극단적인 입장은 현재 점차 상호접근이 시도되고 있다. 국제 관습법은 국가의 정치적·법적 의지가 묵시적으로 오랜 세월에 걸쳐 형성된 것으로서, 특별한 법규 없이 바로 국내적으로 적용되는 것으로 보는 것이 옳다. 영국에서 국제관습법은 국내법의 일부로 간주되지만, 의회의 제정법과 상충해서는 안된다. 미국에서 국제관습법은 연방법과 같은 지위를 지닌다. 최근 들어 인권의 새로운 관습국제법에 대한 국제적인 동의가 형성되면서 국가와 시민간의 관계를 규율하며 개인에게 정치적·경제적·사회적 권리를 부여할 것을 목적으로 하는 관습국제법은 법원에서 실행 가능하다는 주장이 대두되고 있다. 조약의 자기집행성이란 더 이상의 국내적 조치의 필요가 없이도 국내법원에서 곧바로 집행할 수 있는 개인의 권리와 의무를 확립하는 것이나 또는 확립하기에 충분한 것을 의미하는 조약으로서, 미국, 독일, 오스트리아, 스위스, 스페인, 유럽공동체등의 법체계에서 발견된다. 자기집행성에 대한 판단은 조약 당사국의 의도를 기준으로 하나, 사례별로 구체적 상황과 연계시켜 살펴야 한다. 실제로는 이행입법은 조약 규정에 국내적 효력을 부여하기 위해 거의 모든 나라에서 요구되는 것으로 보이지만, 국제적 합의가 명백한 이상, 자기집행성을 넓게 인정하는 것이 국제적 합의의 준수에 바람직 할 것이다. 근래 인권과 관련한 조약을 중심으로 자기집행성을 적극적으로 인정하려는 경향이 증가하고 있고, 자기집행성의 문제를 거론하지 않고 곧바로 적용하는 국가도 있다. 물론 비자기집행적 조약이라도 일정한 법적 효과를 창출할 수 있다. 조약은 조약원문의 일반적인 의미에 따라 객체와 조약의 목적, 당사자의 의도 등을 고려하여 해석된다. 법원은 타국법원이나 국제법원에 의한 조약의 해석에 구속되지 않으며, 행정부의 의견을 존중하는 태도를 보인다. 조약 규범이 국내적으로 유효하게 되면 국내의 다른 규범과의 충돌의 문제가 일어나게 된다. 이러한 경우, 합치의 추정이나 후법우선의 원칙이 사용된다. 국제사회에서 국제법은 적용과 시행이 행정적·사법적으로 강제되지 않으나 유럽공동체는 각 회원국에게 강제적이고 유효한 법률을 가지는 지역적이고 초국가적인 근원의 가장 좋은 예이다. 유럽공동체에서는 공동체 설립조약 뿐 아니라 부차적인 입법인 명령, 지침, 결정에까지 직접적용성이 인정되고 있으며, 회원국의 국내법보다 우월한 지위에 있다. 이러한 공동체법의 직접 적용과 우월한 지위는 공동체 설립초기부터 유럽사법재판소의 판례에 의하여 형성되어 온 것이다. 회원국의 주권양도이론에 바탕을 둔 유럽공동체의 법체계는 ‘초국가적’인 ‘하나의 새로운 법질서’를 형성해 가고 있으며 바야흐로 유럽공동체는 ‘독특한 법체제’로 인정을 받고 있다. 대한민국은 헌법에 국제법 존중의 원칙을 수용하고 있으나, 국제법과 국내법의 관계에 관한 문제는 양자가 같은 효력을 가진다고 했을 뿐 구체적인 내용이 없으므로 명확하지 않다. 이에 대해 일정한 조약의 체결·비준에 대하여 국회의 동의를 필요로 하지만, 조약은 공포만으로, 국제관습법규는 공포의 절차가 필요 없이 국내적 효력을 가지며 조약에 국내적 효력을 부여하는 데 있어 별도의 입법적 조치가 필요하지 않다는 점에서 우리 헌법은 변형이론보다는 수용이론을 취한다고 볼 수 있다. 헌법은 제60조 1항에서 일정한 조약의 체결·비준에 대한 국회의 동의를 규정하고 있으나, 실제로 체결되는 조약에 비해 동의의 수는 훨씬 모자란다. 국제법의 원활한 국내적 실시와 헌법의 국제협조주의에 비추어 볼 때 더 많은 조약에 대해 동의를 부여해야 할 것이다. 또한 법원은 국제법을 좁게 인정하고 있으며, 국제인권선언과 같이 대한민국이 가입하고 비준·동의하여 국내적 효력까지 인정되는 조약에 대해서 까지 국내적 효력을 부여하지 아니하는 것을 볼 수 있다. 그러나 특히 인권선언과 같은 인권에 관한 기본적인 합의는 현대에 들어서는 국제관습규범으로 인정되고 있다. 국가간의 관계가 밀접해지고 복잡해지는 현실의 상황에 비추어 보더라도, 국제법의 더 광범위한 국내적 실시가 요구된다고 할 것이다.