사실혼에 관한 비교법적 연구

Abstract

우리나라에서는 오랫동안 事實婚主義를 위하여 오다가 1923년 7월부터 申告婚姻主義로 전환하게 되었다. 그러나 申告婚姻主義로 전환한 이후에도 사실혼의 타성이 여전히 남아 婚姻의 實質을 갖췄으면서도 婚姻申告를 하지 않고 동거하는 事實婚夫婦가 적지 않게 존재하고 있다. 사실 우리나라에서는 대부분의 혼인이 비록 장단기의 차이가 있으나 사실혼단계를 거치고 있으며 그 중 소수는 사실혼의 단계가 장기화되거나 거의 영구적인 것도 있다. 이러한 事實婚에 대하여 우리나라 학자들은 신고만 하지 않았다는 이유로 법의 보호 밖에 방치하는 것은 타당하지 않고, 특히 事實婚當事者間에 자가 있을 경우에는 子의 福祉의 견지에서도 事實婚을 婚姻에 준하여 보호하여야 한다는 주장을 하고 있다. 그러나 婚姻의 公示 및 婚姻의 成立時期를 명확히 한다는 점에서는 물론이고 申告婚姻主義에 대한 근본적 비판론 내지 재검토에 대한 논의가 제기된 바 없으며, 또 이미 申告婚主義를 채택한 지 60여년이 지난 오늘날 婚姻의 實質을 갖추고도 본인이 申告를 게을리하여 생기는 불이익은 당연히 감수하여야 하는 것이므로 굳이 보호하는 것이 옳은가라는 관점에서 事實婚保護에 대한 否定的視角도 있을 수 있다. 그러나 否定的인 視角에서 본다하더라도 우리나라는 아직도 家父長的家族制度나 婚姻儀式을 중시하는 사회적 관념때문에 사실혼이 발생하는 경우가 다수 이므로 사실혼을 보호할 이유는 충분히 있다고 보여진다. 이와 같이 사실혼을 보호하는 것이 당연하다하더라도 무엇을 근거로 할 것인가에 대하여 각국의 사실혼발생의 원인과 사실혼의 존재방식에 따라 다를수 있고 아직 어느나라에서도 그 이론이 일관되게 정립되어 있지 않다. 우리나라에서는 종래의 사실혼을 準婚關係로 보아 보호법리를 구성하고 있다. 準婚理論을 택하더라도 事實婚과 法律婚을 동일하게 취급할 수는 없으므로 혼인의 어떤 효과는 인정하고 어떤 효과는 인정하지 않는 등 학자에 따라 조금씩 견해차이를 보이고 있는 것도 사실이다. 또한 판례도 아직 이렇다할 정도로 정립되어있지 않은 이 시점에서 사실혼의 保護理論에 대한 연구가 절실하다. 이연구는 사실혼에 대한 연구를 좀 더 폭넓게 하기 위하여 우리나라와 선진각국의 事實婚의 實態 및 保護理論을 比較法的으로 고찰해 본 것이다. 외국의 경우에는 우리가 전통적으로 생각해오던 사실혼의 유형 뿐 만 아니라 우리나라의 사실혼과는 다른 유형의 사실혼이 급증하고 있고 이에 따른 保護理論도 다양하게 논의되고 있다. 우리나라의 경우에는 사회일각에서는 다른나라에서 볼 수 있는 非婚姻同居가 나타나고 있고, 앞으로도 점차 증가할 것으로 보여지는 현실에서 다른나라의 法理論은 여러가지 관점에서 우리나라의 事實婚硏究에 많은 시사를 줄 것이다. 이 연구에서는 먼저 사실혼 문제발생의 전제로서 形式婚主意에 대하여 고찰한 후 各國의 事實婚의 實態 및槪念을 살펴보았다(第2章). 第3章에서는 事實婚에 대한 효과중 事實婚繼續중의 法律關係를 역시 國家別로 고찰하였으며 第4章에서는 事實婚解消時의 法律關係를 역시 국가별로 고찰하였다. 각국별로 다룬 테마는 나라마다 事實婚의 實態가 다르기 때문에 각국마다 중요시되는 문제를 중점적으로 다루었다. 第5章에서는 민법이외의 법분야에서 事實婚을 어떻게 취급하고 있는가를 살펴보았다. 끝으로 결론부분에서는 논문의 내용을 간단히 요약한 후 선진각국의 立法例나 法理論이 우리나라의 事實婚保護에 어떻게 활용할 수 있는가를 생각해보았다. ; Since 1970, Cohabitation without marriage has sharply increased, resulting in serious legal problem. This study examines the phenomenon of cohabitation, the different type of cohabitation, and legal solutions with regard to the issue of cohabitation, specifically in West Germany, the United States, Sweden, Japan and Korea. Cohabitation without marriage is, of course, not new. Cohabitation, in the general sense of the world, has existed throughout history; however, cohabitation in the narrow sense, referring to living together without intent of marriage, has only recently started increasing significantly and is attributable to some specific factors. Normarital cohabitation can be seen as the direct result by developments in women’s social status, especially among the young generation. Discontent with the structural dependence of women in marriage, unequal treatment of women in marriage law and special law, and advantage that contributed to the increasingly widespread occurrence of cohabitation. From the standpoint of the protection of the socially and economically weaker party, according to the principle of equity, legal solutions to the problem of cohabitation, especially division of property accumulated during the cohabiting period, are a common concern among many countries. In Korea, historically, under the influence of China, the matrimonial ceremony was compulsory; but even at that time, the decision of the court held that ceremony was not indispensable to marriage. As long as cohabitation continued, it was recognized as the legal marriage. In other words, by 1922,formality of marriage was not required. Since 1922, through reformation of CHOSUN-MINSARYUNG, marriage registration has been required and so called de-facto marriage have inevitably taken place. The reasons for cohabitation are not the same; cohabitation has been occurring and is increasing dramatically. In West Germany, BGH(Bundesgerichtshof) takes a neutral standing with respect to cohabitation and construes that letting cohabitation be outside the sphere of law is against GG2 Ⅰ. Many scholars and judges support that on the preliminary there are not any legal consequences of cohabitation and that the issue of cohabitation has to be dealt with individually. However, a minority of scholars insist that the issue must be solved inclusively, assuming that the relationship between the cohabitants is a legal society or an actual society. In France, the property cohabitants is liquidated according to the theory of joint ownership or the theory of partnership. In the United States, since 1976 Marvin case, the liquidation of the property of cohabitants is admitted whenever there is any cohabitation contract between the cohabitants. In Korea, the new trends in nonmarital cohabitation, e.g. trial marriage, are not yet very common, but it is believed that they will increase gradually. Thus , it is inevitable that new legal theories concerning cohabitation without marriage covering not only the present but also the future should be established. At this time, the theory of quasi-marriage which has been accepted in Korea should be carefully reviewed, and also the application of various doctrines of remedy based on independent contract theories which do not rely on marriage as in Germany or in the United States should be considered as a possibility. In my opinion, it is necessary that from the viewpoint of the equity or the welfare of the cohabitees’ children, we acknowledge the liquidation in ending of cohabitation by applying the theory of quasi-marriage or the theory of partnership depending on the circumstances of each case.