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불공정거래행위에 관한 비교법적 연구

Title
불공정거래행위에 관한 비교법적 연구
Authors
이경현
Issue Date
1991
Department/Major
대학원 법학과
Publisher
이화여자대학교 대학원
Degree
Doctor
Abstract
우리나라에서 不公正去來行爲를 규제하는 법률은 獨占規制法, 消費者保護法, 不正競爭防止法, 하도급거래 공정화에 관한 법률, 물가안정 및 공정거래에 관한 법률 등을 들 수 있다. 그런데 이 같은 각종 법률에서 규정하고 있는 不公正去來行爲의 규제는 그 유형이 상호 중복되거나 제재의 정도가 균형을 잃고 있어서, 不公正去來行爲의 규제가 체계적이지 못할 뿐만 아니라 금지의 기준도 불명확하여 동제도의 운용에 여러 가지 문제점을 야기시키고 있다. 따라서 이 논문은 不公正去來行爲의 규제의 실효성을 높이기 위하여 동규제의 체계를 정리하고, 그 규제의 기준을 명확히 하려는 것을 목적으로 한다. 그런데 여기서는 不公正去來行爲를 獨占規制法上의 不公正去來行爲와 기타의 법률에서 규제되고 있는 不公正去來行爲로 나누어서 살펴보되, 특히 獨占規制法上의 不公正去來行爲 규정을 중점적으로 검토하기로 한다. 왜냐하면, 이 가운데 獨占規制法 제 23조가 가장 핵심적인 내용이고, 매우 포괄적인 용어로 不公正去來行爲를 정의하고 있어서, 다른 법률상의 不公正去來行爲의 유형을 거의 대부분 포함하고 있다고 볼 수 있기 때문이다. 그런데 不公正去來行爲의 규제는 우리나라에 고유한 제도가 아니라, 외국의 제도, 특히 미국 연방거래위원회법 제5조, 독일의 부정경쟁방지법, 일본의 독점금지법 제2조 제9항을 본받은 것이고, 아울러 이들 나라는 우리나라보다 훨씬 오랜 법시행의 역사를 가지고 있기 때문에, 이들의 경험을 분석함으로써 우리나라의 不公正去來行爲 규제의 길잡이로 삼으려고 한다. 우선 미국의 경우를 살펴보면, 불공정거래행위를 규제하는 연방거래위원회법 제5조는 셔먼법이나 클레이튼 법의 독점저지력의 한계를 보완하기 위하여 마련된 제도이다. 聯邦去來委員會法 제 5조는 "일반조항"으로 규정하였다는 점과 독점의 형성을 사전에 예방하기 위하여 다른 독점금지법과 중복하여 규제하는 입법방식을 택하고 있으며, 또한 동제도의 효과적인 시행을 위하여 연방거래위원회라는 기구에 동법의 운영을 위임하였다는 점을 그 특색으로 들 수 있다. 연방거래위원회법 제5조는 "불공정한 경쟁방법과 불공정하거나 기만적인 去來上의 행위 또는 관행"을 금지한다는 매우 포괄적인 일반조항으로 불공정한 거래행위를 금지하고 있는데, 美國議會는 동법을 제정하면서 의도적으로 "불공정한 경쟁방법" 및 "불공정하거나 기만적인 행위 또는 관행"에 대한 정의 규정을 두지 않았던 것으로 나타나고 있다. 동법의 불공정한 경쟁방법(unfair methods of competition)이라는 개념은 원래 불공정한 정책(unfair competition)이라는 보통법상의 개념이었는데, 연방거래위원회법에서 원용하게 되었다. "불공정한 경쟁방법"에 근거하여 규제된 제행위를 유형별로 나누어 보면, 첫째, 각종 獨占禁止法을 직접 위반하는 행위, 둘째, 각종 獨占禁止法의 맹아적 위반행위, 셋째, 각종 獨占禁止法에 내재하는 정책이나 입법정신을 위반하는 행위, 넷째, 공정한 사업관행으로 승인된 기준, 예컨대, 장기에 걸쳐 확립된 사업관행이나 전통적인 獨占禁止法 이외의 법률이나 헌법상 승인된 기준을 위반하는 행위, 다섯째, 연방거래위원회가 직접 수립한 경쟁정책을 위반하는 행위, 여섯째, 경쟁에 대한 유해성과는 별도로 단순히 불공정하거나 기만적인 행위를 들 수 있다. 따라서 현재 "불공정한 경쟁방법"이 규제하는 범위는 공공의 도덕에 반하는 관행은 물론 법률이나 형평법상 구제방안(remedy)이 마련되어 있는 위반행위에까지 미친다. 그리고 특정한 관행의 위법성을 판단하는 기준도 경쟁제한성의 여부는 물론 보통법이나 형평법상의 개념인 "기만적(deceptive)"이라거나, "불공정(unfair)"하다거나, "비양심적(unconscionable)"이라고 하는 경쟁질서와 직접적인 관련성이 인정되지 않는 기준도 널리 활용되고 있다. 그리하여 동법 제5조는 전통적인 獨占禁止法의 영역을 넘어 순수한 消費者 保護의 영역에까지 그 적용범위를 넓힘으로써 연방거래위원회를 消費者保護機具로 만들기도 하였다. 이는 연방거래위원회가 동법 제5조의 "불공정하거나 기만적인 행위와 관행"을 금지하는 규정의 해석을 통하여, 사업자의 對消費者去來의 기만성이나 불공정성의 여부를 심사하는 것을 중요한 업무로 파악함으로써 실현된 것이다. 즉, 경쟁제한적이 성격이 인정되지 않는 관행이라 하더라도 불공정한 消費者去來에 대해서는 연방거래위원회가 규제할 권한이 있음을 분명히 하였던 것이다. 특정한 관행에 대해서는 "불공정성"이라는 기준만으로 심사를 함으로써, 消費者에 대하여 직접적으로 손해를 야기한 것이 명백하나 경쟁에 대한 유해성을 "입증"하기가 어려운 사건을 효과적으로 규제할 수 있도록 하였다. 그리하여, 연방거래위원회의 각종 對消費者去來의 심결 내용은 各州의 불공정거래관행법(unfair trade practices act)의 母法이 되었다. 미국의 不公正去來行爲 규제의 또 다른 특징은 종래 대표적인 불공정한 영업행위인 passing -off, 상표위조, 원산지 기만행위 등의 관행을 사업자와 사업자간의 불공정한 거래행위로 인정함은 물론, 消費者와 상인간의 거래에서 이용될 경우에도 不公正去來行爲로 규제한다는 점이다. 이러한 경쟁행위가 消費者를 기만하거나 오인을 야기하는 경우에는, 경쟁자의 이익이 침해되는지의 여부와는 별도로, 消費者의 이익이 침해되는지를 검토하는 제도로 확대 발전시킨 것이다. 현재, 이러한 행위는 상인이 기만되거나 오인될 여지보다는 오히려 消費者가 기만당하거나 오인될 여지가 더 큰 不公正去來行爲로 규제되고 있다. 따라서 미국 獨占禁止法上의 不公正去來行爲의 개념은 우리나라의 獨占規制法 제 23조의 행위유형은 물론 우리나라 부정경쟁방지법의 부정경쟁행위도 포함되는 매우 넓은 개념이라는 특성을 갖고 있다. 요컨대, 미국의 경우 연방거래위원회는 특정한 행위의 불공정성을 판단함에 있어서 獨占을 야기할 염려가 있는지의 여부와 같은 경쟁에의 유해성을 기준으로 삼는 것은 물론, 거래당사자의 교섭력(Bargaining power)의 평등성 여부, 거래의 경험, 지식, 교육정도, 거래당사자의 경제적인 힘의 우위, 도덕성 등을 종합적으로 검토하여 사안별로 결정한다. 그리하여, 연방거래위원회법 제5조는 미국의 不公正去來行爲 규제의 일반법이고, 기업 행위의 기본법이며, 경쟁자의 이익보호와 消費者의 이익보호 및 일반공중의 이익까지 동시에 보호하는 법률로 평가되고 있다. 일본의 경우는 미국의 이 같은 입법방식을 그대로 원용하였다. 즉 사적독점의 금지제도를 보완하고 사적독점의 형성을 사전에 예방하기 위하여 불공정한 거래방법의 금지 제도를 마련하였다. 다만 일본은 미국 聯邦去來委員會法이 불공정한 거래행위의 규제를 지나치게 포괄적으로 규정함으로써 법적안정성을 저해할 우려가 있다고 보아, 남용행위에 해당되는 행위의 유형을 구체적으로 지정하는 방식을 도입하였다. 그런데 입법과정에서 예시적 열거사항으로 규정된 불공정거래 행위의 유형이 제한적 열거사항으로 변경되었다. 독일의 경우 不公正去來行爲는 애초에 不正競爭防止法이라는 민법(불법행위법)의 특별법에서 규제하여, 동행위는 반사회적인 행위로서 사법이나 형사법의 제재 대상이었다. 그런데 산업구조가 복잡해지고 상품시장이 다양화해짐에 따라 불공정한 경쟁행위와 관련을 가지게 되어 동법은 자연히 경제법의 차원으로 발전되었고, 현재 부정경쟁방지법은 경쟁제한방지법의 일반법으로서 파악되고 있다. 그리하여 독일은 市長支配的地位에 있는 사업자의 불공정한 거래행위는 경쟁제한방지법에서 市長支配的地位의 남용행위로 규제하고, 일반 사업자의 불공정한 거래 행위 대해서는 부정경쟁방지법에서 규제하고 있다. 그런데 독일도 不正去來行爲를 규제하는 법률인 부정경쟁방지법은 제 1조에서 "상거래에서 경쟁의 목적을 가지고 선량한 풍속에 반하는 행위를 하는 자는 그 중지 및 손해배상의 책임을 진다"는 일반조항으로 규정하고 있으며, 불공정성의 궁극적인 판단기준은 "선량한 풍속"에 반하는지의 여부라고 할 수 있다. 그런데 不正競爭防止法 제1조의 양속위반의 기준은 독일 민법 제138조의 "선량한 풍속"이란 개념을 그대로 원용하여 규정함으로써, 특정행위의 不公正性을 판단하는 궁극적인 기준은 독일 민법상의 양속위반에 해당하는지의 여부라고 할 수 있다. 즉, 행위의 不公正性을 판단하는데 있어서는, "경쟁저해성"이라는 것이 궁극적인 기준은 아니며, 다만 양속위반 여부를 판단함에 있어서 경제력이나 교섭력의 남용이 있었는지를 검토하게 됨은 물론이다. 독일의 경우 不正競爭防止法 제 1조를 적용하기 위하여 "경쟁의 존재"나 "경쟁관계의 존재"가 요구되지 않으며, 다만 동일반조항을 구체화하는 과정에서 부수적인 판단기준으로서 "능률경쟁"인지 "방해경쟁"인지가 고려되는 것이다. 이러한 점에서 불공정거래행위와 다른 경쟁제한행위의 차이가 인정된다고 할 수 있다. 독일의 법원에서 동법 제1조에 반한다고 判示된 행위를 유형화해보면 오인여기행위와 적대행위의 두 가지로 분류된다. 오인야기행위나 기만행위는 소비자를 포함한 수요자의 의사결정의 자유를 침해한다는 점에서 불공정한 거래행위로 규제된다. 독일도 미국의 경우와 마찬가지로 공정경쟁저해성이라는 기준만으로 행위의 위법성을 판단하지 않으며 독일 민법상의 제원칙 등을 종합하여 개개의 사건별로 그 불공정성을 판단한다. 우리나라의 경우, 獨占規制法 제 23조는 부당하게 거래를 거절하거나 거래상대방을 차별하여 취급하는 행위, 부당하게 경쟁자를 배제하기 위하여 거래하는 행위, 부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하거나 강제하는 행위, 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하는 행위, 거래상대방의 사업활동을 부당하게 방해하는 행위, 소비자를 기만하거나 오인시킬 우려가 있는 표시*광고행위 가운데 하나에 해당하는 행위로서, 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 不公正去來行爲로 규제하고 있다. "공정한 거래"를 저해할 우려가 있다는 것은 "공정한 경쟁"을 저해할 우려가 있는 행위인 반경쟁적인 행위는 물론, 선량한 풍속에 위반하거나 정상적인 거래관행에 위반하는 행위를 모두 포함하는 표현이며, "저해할 우려"라는 것은 "실제" 공정한 거래의 저해를 그 요건으로 하지 않는다는 의미이다. 이상에서 살펴본 바와 같이 우리나라 獨占規制法上의 不公正去來行爲 금지의 규정은 일본의 독점금지법의 해당 조항을 그대로 계수하였고, 일본의 동규정은 미국 연방거래위원회법 제5조를 그 모범으로 하여 제정하였다는 점과 동법 제정 당시에 밝힌 입법 목적에 비추어 볼 때, 우리나라의 불공정거래행위 금지제도는 미국 연방거래위원회법 제5조의 입법 태도와 기본적으로 일치한다고 볼 수 있다. 즉, 不公正去來行爲의 규제는 시장지배력의 형성을 사전에 예방함과 아울러, 불공정한 거래 방법 일반을 규제하려는데 있고, 이를 위하여 경쟁사업자의 이익을 침해하는 행위와 아울러 소비자의 이익을 침해하는 행위 일반을 규제하여 공정한 거래질서를 확립하는 것을 목적으로 하고 있다. 그런데 우리나라 獨占規制法上의 不公正去來行爲 規制의 입법방식은 다른 나라와는 전혀 다르다고 볼 수 있다. "조문상으로는" 우리나라의 不公正去來行爲禁止 제도가 일본의 동제도를 거의 그대로 계수하였다고 볼 수 있으나, 일본의 독점금지법은 독점이나 과점의 형성을 사전에 예방하는 것을 가장 기본적인 목적으로 하여 不公正去來行爲를 규제하고 있다. 그러나 우리나라의 獨占規制法은 일본과는 달리 시장지배적지위의 남용행위를 금지하는 규정과 不公正去來行爲를 규제하는 규정이 동법내에 竝存하고 있으며, 이들 양규정 가운데 독점이나 과점과 같은 시장지배력의 형성을 사전에 예방하는 것을 주된 목적으로 하는 제도는 不公正去來行爲의 금지 제도라기 보다는 시장지배적지위의 남용행위를 금지하는 제도라고 보아야 할 것이다. 일본의 不公正去來行爲 禁止 규정이 독점금지법에서 차지하는 위상과 우리나라의 불공정거래행위 금지 규정이 독점규제법에서 차지하는 위상은 서로 다르다고 볼 수 있으며, 따라서 일본의 不公正去來行爲禁止法에 대한 학계의 의견이나 판례를 우리나라의 不公正去來行爲 제도의 해석에 그대로 원용할 수는 없다고 본다. 일본의 경우에는 不公正去來行爲의 규제를 통하여 제1차적으로 독점이나 과정의 형성을 사전에 예방하려고 한다는 입법 목적을 중시하여, 주로 "경쟁"의 유지 및 촉진에 저해되는지의 부를 기준으로 불공정성을 판단함으로써, 시장지배적 지위에 있는 산업자의 불공정한 행위를 규제하는 제도로 운용하여야한다는 해석이 주류를 이루고 있다. 그런데 일본이 이러한 입장에서 "불공정한 거래방법"의 금지 규정을 해석하는 것은 어느 정도의 타당성이 인정된다고 볼 수 있으나, 우리나라의 경우에는 不公正去來行爲를 규제함으로써 실현하고자 하는 "시장지배력 형성의 사전 예방"이라는 목적은 시장지배적지위의 남용행위를 규제하는 별도의 규정으로도 그 효과를 달성할 수 있기 때문에 不公正去來行爲 규제는 "공정한 거래 질서"를 확립하는데 제일차적인 목적을 둔 제도로서 운용되어야 한다고 생각된다. 不公正去來行爲의 금지제도를 獨占規制法上의 다른 제도와 마찬가지로 자유로운 "경쟁질서" 의 유지나 촉진만을 위하여 행정적인 규제를 하는데 중점을 두고 운영하는 경우에는, 우리나라의 동제도가 갖는 우리나라만의 독자적인 입법방식이나 그 특성, 독자적인 의의 및 효과를 제대로 살리지 못하는 결과를 야기할 것이라고 생각된다. 不公正去來行爲의 금지 제도를 공정한 거래질서의 확립을 제1차적인 목적으로 하는 제도로 정착시키기 위해서는 "불공정성"의 개념을 정확히 파악하지 않으면 안되며, 이를 위하여 미국과 독일의 법운용 결과를 자세히 검토하였다. 미국이나 독일의 법운영 경험에서 확인된 중요한 사항은 행위의 불공정성을 판단하는 데 있어서는, "경쟁"이라는 개념은 궁극적인 기준이 아니라는 점이다. 즉, 독일의 경우 부정경쟁방지법 제1조를 적용함에 있어서 "경쟁"의 존재나 "경쟁관계"의 존재를 그 요건으로 하지는 않고 있다. 미국의 경우에도 특정한 불공정거래행위에 대해서 연방거래위원회법 제5조 전단의 "불공정한 경쟁방법"을 근거로 규제할 수 있음은 물론, 동조 후단의 "불공정하거나 기만적인 행위 또는 관행"을 근거로 규제할 수도 있다. 그리고 양자 상호관계는 동조 후단의 규정이 전단의 규정을 포함하는 기준으로 운용되고 있다. 예컨대, "이미지 광고"라는 행위에 대하여 연방거래위원회는 이 같은 행위가 사업자와 사업자간의 "불공정한 경쟁 방법"을 근거로 규제할 수도 있으나 소비자에게 상품이나 역무에 대한 정보를 제공하지 않는 방향으로 광고를 한다는 점에서 "불공정한 행위"로 규제할 수 있다고 밝힌 바 있다. 연방거래위원회는 제5조 전단에 저촉되는 행위에 대하여 제5조 후단을 적용한다고 하여 법해석상 잘못이 있는 것은 아니라는 점과 제5조 후단에 저촉되는 행위에 대하여서 제5조 전단을 적용할 수도 있다고 밝히고 있다. 그리고 후단의 "불공정하거나 기만적인 행위 또는 관행"이라는 규정의 구체화에 가장 중점을 두어, 연방거래위원회법 제5조를 운영하고 있음을 확인할 수 있었다. 독일이나 미국은 보통법이나 형평법에서 인정된 각종 기준인 "비양심성". "사기성", "기만성", "거래능력의 불평등성", "도덕성", "선량한 풍속 위반"등의 기준을 궁극적인 위법성의 판단기준으로 활용하고 있다는 점이다. 그리고 우리나라는 독점규제법 외에 消費者保護法에서도 소비자거래의 공정성을 확보하기 위하여, 표기, 광고, 계량 및 규격에 대하여 규제함은 물론 사업자의 불공정한 거래조건이나 방법으로 인하여 소비자가 피해를 입지 않아야 한다는 규정을 두고 있다. 그러나 현행 消費者保護法은 내용적으로 볼 때 消費者保護行政法이기 때문에 국가는 사업자의 불공정한 거래조건이나 방법으로 인하여 소비자가 부당한 피해를 보지 않도록 필요한 시책을 수립 실시하여야 하고, 국가는 소비자의 합리적인 선택을 방해하고 소비자에게 손해를 끼칠 우려가 있다고 인정되는 사업자의 부당한 행위를 지정 고시할 수 있다고 규정하고 있다. 그러나 아직 소비자에게 손해를 끼칠 우려가 있는 사업자의 부당한 행위를 지정하여 고시한 바 없기 때문에, 현행 消費者保護法上으로는 어떠한 행위가 불공정한 거래행위인지를 파악하기가 어렵다. 따라서 현행 消費者保護法은 사업자의 소비자에 대한 불공정한 거래행위를 직접 규제하는 법률이 아니라고 할 수 있다. 그리고 우리나라에는 不正競爭防止法에서도 사업자의 불공정한 거래행위를 규제하고 있는데, 同法上의 不正競爭行爲와 현행 獨占規制法上의 不公正去來行爲는 본질적으로 행위의 불공정성이나 "공정거래저해성의 우려"라는 관점에서 실제 아무런 차이가 없다고 볼 수 있다. 不公正去來行爲의 유형 및 기준을 정한 공정거래위원회 고시 제90-7호의 제8조에서는 사업자의 사업내용이나 거래조건에 대한 허위 과장 표시 광고, 기만적인 표시 광고, 부당한 비교표시 광고 또는 비방 표시 광고를 함으로써 소비자를 기만하거나 오인시킬 우려가 있는 행위를 不公正去來行爲로 정하고 있어서, 不正競爭防止法上의 각종 不正競爭行爲를 獨占規制法上의 不公正去來行爲로 해석하여 규제하는데 아무런 지장이 없다고 볼 수 있다. 다만, 不正競爭方志法이 인정하는 피해자 보호 규정의 적용을 받을 수 있는지의 여부는 동법에서 정한 요건을 충족시켜야 한다는 차이가 있다. 양법제는 법조경합의 관계에 있어서 상호 적용에 있어서 배타적인 것은 아니다. 따라서 양법의 관계에 대하여 不正競爭防止法은 獨占規制法에서 별도로 규정되어 있는 사항에 대해서는 不正競爭防止法의 적용이 배제된다고 규정하고 있다. 경쟁사업자의 이익을 침해하거나 침해할 우려가 있는 불공정한 거래행위를 두 개의 법률에서 동시에 규정하고 있는 우리나라 법제의 문제점을 이같은 적용배제 조항으로 해결하려고 한 것이라고 볼 수도 있다. 그러나 양법상의 불공정한 행위에 대한 시정조치, 제재의 절차, 손해배상청구권의 행사요건 등에는 상당한 차이가 있으며, 이점으로 인하여 부정경쟁방지법의 적용배제조항은 실제에 있어서는 부정경쟁방지법상의 부정경쟁행위라는 不公正去來行爲의 발생을 억제하거나 효과적으로 제재하지는 못하고 있다는 점에서 문제가 있다. 건설업 또는 제조업 분야에서는 하도급거래가 널리 행해지고, 이러한 거래와 관련하여 不公正去來行爲가 만연되고 있었기 때문에, 「하도급거래공정화에 관한 법률」을 제정하여 원사업자와 수급사업자 사이의 불공정한 거래를 규제하고 있다. 그런데 하도급거래의 공정화에 관한 법률에서 규제하는 不公正去來行爲는 獨占規制法 제23조에서 규정하는 不公正去來行爲와 본질적으로 그 성질을 달리하는 것인지는 의문이다. 하도급거래에서 나타나는 不公正去來行爲도 처음에는 獨占規制法上의 不公正去來行爲인 우월적지위남용행위로 규제하였으나, 1985년 4월에 별도의 단행법으로 규제하게 된 것이다. 일정한 사업자단체는 하도급분쟁조정협의회를 설치하도록 규정하여 거래당사자간에 분쟁을 해결하도록 정하고 있으며, 동협의회가 분쟁을 조정한 때에는 그 결과를, 그리고 조정이 안된 때에는 그 경위를 공정거래위원회에 보고하여야 한다. 그런데 하도급거래법상의 不公正去來行爲를 한 원사업자에 대하여 하도급 사업자가 손해배상을 청구할 경우에 대해서는 동법에 아무런 규정이 없기 때문에 민법의 규정에 의하여 손해배상을 청구할 수 있다. 이 경우에는 獨占規制法上의 不公正去來行爲로 손해를 입은 자가 손해배상을 청구하려는 때에 적용되는 獨占規制法 제56조의 소권제한의 규정이 적용되지 않게 될 것이다. 그러나 이러한 차이를 인정하여야만 하는지는 의문이다. 이러한 문제점은 獨占規制法 제56조의 소권행사제한 규정을 不公正去來行爲를 규정한 동법 제23조의 위반행위에도 적용하고 있기 때문에 발생되고 있는데, 제56조의 규정을 제23조의 위반행위에는 적용을 배제함으로써 그 해결방안을 모색할 수 있을 것이다. 물가안정 및 공정거래에 관한 법률에서도 매점·매석 행위를 不公正去來行爲로 규제하고 있는데, 獨占規制法上의 不公正去來行爲와 어떻게 다른 것인지, 시정조치 및 제재의 정도가 합리적으로 규정되어 있는지 또는 소권행사의 제한 규정이 적용되는지의 여부가 규명되어 있지 않다. 이상의 검토에서 알 수 있는 것은 우리나라의 不公正去來行爲法制는 제대로 그 법체계가 정비되어 있지 않아서, 통일적인 법원리가 밝혀진 것도 아니고 법률상호간의 관계도 제대로 규명되어 있지 않다는 것을 알 수 있다. 이러한 문제점을 해결하기 위해서는 장기적으로 不公正去來行爲의 금지를 獨占規制法에서 분리하고, 부정경쟁방지법, 소비자보호법, 하도급거래 공정화에 관한 법률, 물가안정 및 공정거래에 관한 법률상의 不公正去來行爲를 통일적으로 규제하는 단행법을 제정하는 것이 바람직하다고 본다. 이를 위해서는 미국이나 독일의 입법 방식을 모델로 할 수 있을 것이다. 단기적으로는, 우리나라의 경제현실과 사법제도에 비추어 볼 때 현행 입법의 규정은 거의 그대로 유지하면서 공정거래위원회의 운영을 통하여, 不公正去來行爲制度를 보다 적극적인 消費者保護制度로 운영하고, 시장지배적 사업자의 남용행위금지 제도의 운영을 저지하는 부정적인 면을 제거함으로써 어느 정도 문제점을 改善할 수 있다고 본다. 미국의 경우 不公正去來行爲를 규제하는 별도의 법률인 불공정거래관행법의 제정으로 연방거래위원회의 불공정거래 규제 권한이 축소되지 않았음을 상기하면 별도의 법률을 제정한다고 하여도 반드시 공정거래위원회의 불공정거래 행위 금지 권한을 축소시키는 방향으로 할 것인지는 별도로 검토되어야 할 것이다. 연방거래위원회법 제5조의 不公正去來行爲에 해당하는 것으로는 우리나라의 각종 不公正去來行爲法上의 모든 행위가 포함되고 있다는 사실은 별도의 단행법 제정시에 유의하여야 된다고 본다. 不公正去來行爲의 금지제도를 통하여 얻을 수 있는 또 하나의 부수적인 효과는 계약의 공정성을 실현할 수 있다는 점이다. 계약은 원래 그 자체가 하나의 고립되거나 절단된 청약과 승낙의 의사표시의 합치로 순간적으로 성립되는 것이 아니라 당사자 상호간의 관계의 총체라는 점에 비추어, 체결 이전단계에서 부터의 허위·과장 광고를 규제한다거나 거래당사자의 교섭력의 정도와 부당한 구속이나 조건을 강제하는 경제적인 힘의 남용행위를 규제함으로서, 계약체결 과정의 공정성을 확보하고 이를 통하여 계약 내용의 공정성을 확보할 수 있다고 생각된다. 요컨대, 우리나라 不公正去來行爲法制 일반을 체계적으로 정비하고 "불공정성"의 판단기준을 보다 명확히 함으로써, 실제 거래계에서 만연되어 있는 불공정한 거래 관행을 효과적으로 규제함은 물론, 제외국의 불공정한 거래 기법이나 관행이 무제한 도입되지 못하도록 하여야 할 것이다. ; There are many statutes which regulate unfair trade practices in Korea. They include not only the Monopoly Regulation and Fair Trade Act but also the Unfair Competition Prevention Act, the Consumer protection Act and so on, and among those Acts, the most fundamental Act is the sec. 23 of the Monopoly Regulation and Fair Trade Act. In fact, however, those Acts have never been efficient in regulating unfair trade practices due to their unsystematic structures, the ambiguous criteria, and the lack of specific definitions. This thesis is divided into six main chapters. It is focusing on the above problems and tries to improve them by comparing the corresponding legislation in the U.S.A.(=FTC Act sec. 4). Japan and Germany. This thesis deals with why the sec. 23 about unfair trade practices is included in the Monopoly Regulation and Fair Trade Act whose main purpose is to promote fair and free "competition" even though unfair trade practices originally have been regulated under the Civil Code or the Criminal Code. According to the study in the thesis, the process of legislative history in "the Monopoly Regulation" just explained why the sec. 23 about the unfair trade practices is regulated as part of the Monopoly Regulation. The opening chapter briefly reviews the problems of sec. 23 of the Monopoly Regulation and Fair Trade Act of the R.O.K. According to it, the sec. 23 of the Monopoly Regulation and Fair Trade Act do not include any criteria provision or fundamental civil law provisions for the necessary interpretation and application of the law. It means that many practices are regulated by economic policy rather than due course of justice. Therefore even natural crimes are apt to be omitted from the application of law in the name of recommendation of correction. When we try to improve this provision, it can be helpful to study the origin of it. Our legislation contains some useful and comprehensive provisions. Chapter 2 reviews the American antitrust laws. America has been evaluated as the most successful country in legislating, interpreting and enforcing the antitrust laws. American antitrust system consists of three basic statutes- the Sherman Act, the Clayton Act and the FTC Act. It explores the legislative and judicial constructions of the term "unfair methods of competition and unfair or deceptive acts or practices" of sec. 5(Sec. 5 of the FTC Act is commonly refered to as "sec. 5.") Since the language of Sec. 5 was deliberately left broad and general, its exact scope has been determined by the courts through a process of case-by-case construction. It was the Congressional intention to confer on the Commission, the duty of giving a detailed content to the general principle in the phrase "unfair methods of competition", and to employ not only the rules and precedents established by the courts at common law and under the statutes, but the technique of reasoning by analogy and upon principle, with which jurists are familar. It covers not only the anticompetitive acts but also the acts against the consumer protection. The list of its violations are not to be completed ever, because it is thought that there is no limit to human inventiveness in this field. Therefore it is impossible and inappropriate to study the whole range of the violations of the sec.5 of the FTC Act in this chapter. But we can attempt to define where present contours of the sec. 5 are now understood to be. The Sec. 5 reaches conduct that directly violates the letter of one of the antitrust statutes: both the Sherman Act and the Clayton Act can be enforced through these means. Sec. 5 also reaches conduct that threatens an incipient violation of either of those statutes. FTC can enforce their underlying policy or sprit. The question is whether it is possible to bring any competition case on a theory of "unfair acts or practices." The prohibition of "unfair acts or practices" was not part of the original FTC Act. It was added by the Wheeler-Lea amendment in 1938. Amendment s sole purpose was to simplify and clarify existing law for the benefit of consumers, rather than to confer new competition powers on the Commission. The Commission may make occasional use of the second half of sec. 5 in a competition case, and challenge such conduct as an "unfair act or practice." Every state in the U.S. has enacted the statute with broad applicability to most consumer transactions, aimed at preventing consumer deception and abuse in the marketplace. Many of these statutes are patterned after th language found in sec. 5 of the FTC Act which prohibits unfair or deceptive acts or practices. The term UDAP is an acronym for this prohibition. "UDAP" statutes prohibte specifically unfair, unconscionable, and deceptive practices. We can take valuable lessons from the study of the American antitrust laws. Above all, they, American, understood the variety and the changeability of the unfair trade acts and had never hesitated to put them under restraint thoroughly for competitors and consumers. Chapter 3 reviews the "Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb" which regulate unfair methods of trade in Germany. This "Gesets" is rather special law of civil law than cometition law. And so it is desirable to distinguish this "Gesets" from "Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrankunggen"(=Antitrust law of Germany). The crietera of unfairness of certain practice is not against the competitive but against the good morals(=guten Sitten) or not. Unfair trade practices in German include as many fundamental civil law provisions as possible for the effective and correct regulation of the unfair competitive practices while Korean law do not include any criteria provision or fundamental civil law provisions for the necessary interpretation snd application of the law. This means that German law is to be applied to the unfair practices as correct as application if civil law principle. Chapter 4 reviews the sec. 2 of the Antitrust law which regulate unfair trade practices in Japan. The most important reason for regulating unfair trade practices in Japan is to prevent the formation of the market power. The sec. 2 of Prohibition of Unfair Trade act of Japan adopted the sec. 5 of FTC Act of the U.S.A., so its primary purpose was to prevent in advance the formation of the market power. As a result, the Supreme Court and a numver of acholars have interpreted "the sec. 2" as regulating the unfair trade acts by market-dominating enterpriser. And then The Antitrust Law of Japan has not the rule of Prohibition of Abuse of Market-Dominating Position. But the monopoly Regulation Act of Korea has the rule of Prohibition of Abuse of Market-Dominating Position besides the sec. 23. So sec. 2 of Antitrust Law of Japan cannot compare the sec. 23 of Monopoly Regulation of Korea simply. Chapter 5 suggests the reform of section 23 of the Monopoly Regulation and Fair Trade Act of Korea. In fact these Act has never been efficient in regulationg unfair trade practices arising very frequently in real trade due to its unsystematic structures, ambiguous creteria, and the lack of specific definitions. The sec. 23 of the Monopoly Regulation and Fair Trade Act of Korea which regulates the unfair trade acts is one of the most frequently utilized provisions of the Act. The sec. 23 does not include any criteria provision or fundamental civil law provisions for the necessary interpretation and application of the law. Korean law is not only unsufficient in reflecting the unfair practices as it is but incorrect in application for lack of fundamental civil law principles. It meams that many practices could be regulated in persuant to economic policy rather than due course of justice. Therefore even serious violations are apt to be omitted from the application of law in the name of recommendation of correction. To solve the problems, I think it necessary to enact a new statute which will cover comprehensively unfair trade practices, including the sec. 23 of the Monopoly Regulation Act, Unfair Competition Prevention Act, Consumer Protection Act and so on. The primary purpose of the new legislation is to regulate "unfairness" of trade practices in general, with an emphasis on private relief of the consumer injured by those practices. In drafting the new legislation, I would suggest that the cases in the UDAP Act of U.S.A. and the "Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb" of Germany should be modeled. As for the implementation of the new Act, it is required to decide upon where to give the enforcement power, that is, to the courts or to the Fair Trade Commission of Korea. In my opinion, however, it is desired to confer the enforcement power toe the Fair Trade Commission in view of the ineffiency of the judicial process in Korea. Finally, in the new Act, the general clauses like those in the Civil Code should be inserted in order to cover every type of unfair trade practices in the real market.
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