권리의 구조와 근거에 관한 법철학적 연구

Abstract

이 논문은 권리론을 크게 두 가지로 구분하여 전개한다. 권리를 가진다는 것이 무엇을 의미하는가에 대한 분석적 입장(권리구조의 문제)과 권리를 어떻게 정당화해야 하는가(권리의 근거지움의 문제)에 대한 규범적 입장이 바로 그것이다. 분석적 입장에서의 권리논의는 '권리'와 권리를 둘러싼 규범적 구성물들과의 의미차이로부터 제기된다. 규범적 입장에서의 권리논의는 권리를 주장하는 사람이 자신의 권리를 규범적으로 정당화하는 논증의 체계, 구체적으로는 근거지움의 체계이다. 권리에 대한 논의를 함에 있어 권리의 구조에 대한 접근이 법적 권리를 하나의 권리모델로 선택하여 권리논의의 일반화를 꾀하는 반면에, 권리근거 내지는 정당화논증은 권리의 존재조건에 대하여 정치와 법, 도덕과 법, 국민전체와 개인, 공적 이익과 개인의 이익, 평등과 자유의 관계라는 측면에서 권리의 확실성을 논하는 것이다. 이런 차이로부터 권리의 구조는 사법(민법)에서 공법(헌법상의 기본권)에로의 권리논의의 확장을, 권리의 근거는 공법에서 사법에로의 권리논의의 확장을 가져온다. 권리는 복잡한 체계이다. 권리를 둘러싼 논의들은 쉽게 파악되지 않는다. 그런 점에서 권리의 구조에 대한 분석적 접근은 권리를 둘러싼 의미들을 해명하는 작업을 필요로 한다. 권리구조의 분석적인 접근으로서 호펠드(Wesley Newcomb Hohfeld)의 권리범주는 빌딩을 구성하는 주 요소와 그 외에 중요하지 않는 요소를 구분해주는 역할을 권리논의에서 담당한다. 호펠드는 청구, 자유(특권), 권능, 그리고 면제를 법적 권리의 주된 요소로 보았다. 호펠드는 이 권리범주들의 개념적 차이를 구별해냄으로써 이전의 법학자들과는 달리 권리논의의 분석적 명확성을 드러내 주었다. 호펠드는 청구를 엄밀한(좁은) 의미의 권리로 보고, 자유로부터 권리가 유출되지 않는다는 것을 보임으로써 이전의 법학자와는 다른 권리논의방식을 채택하였다. 그는 관계의 도구(대립관계과 상관관계)를 통하여 법적 근본범주들간의 차이를 이끌어 낸다. 호펠드는 (청구)권리/무-(청구)권리/ 의무, 특권/의무/무-청구, 권능/무-권능/ 책임, 면제/책임/무-권능(권리범주/반대관계/상관관계)이라는 범주를 만들어 낸다. 호펠드의 권리범주로부터 권리는 복합적인 체계임을 알 수 있다. 예를 들어 소유권이라는 하나의 권리를 호펠드의 권리범주로 모두 설명해 낼 수 있을 정도로 권리는 복합적인 체계이다. 권리의 근거지음(ground)의 문제는 권리에 대한 여러 배경적 관념을 가진다. 관행적 권리의 관념들, 자연권적 관념들, 사회계약론을 비롯한 자유주의적 권리관념들, 그리고 결과주의적 권리관념들, 이들의 배경적 이념은 권리를 연구하는 사람들로 하여금 하나의 가치관을 선택하게 한다. 또 이러한 여러 관념들은 권리를, 법적 권리, 제도적 권리, 도덕적 권리라는 대체로 3가지의 권리양상을 구분하게 한다. 그러나 이 세 가지의 권리모두 실천적 논증의 체계로서 나타난다는 점에서 권리의 근거제시와 관련된다. 법적 권리문제는 법실증주의와 자연법적 권리논의의 양상으로 나타난다. 법적 권리는 제도적 관행적 권리의 일종이다. 법은 법규범과 법원리 양자를 모두 포함한다. 법적 권리를 법규범과 법원리에 의하여 부여된 권리라고 할 경우에, 법적 권리를 부여하는 법규범은 실정법규범과 법원리이다. 이와 비슷하게 도덕적 권리 역시도 도덕적 규범과 도덕적 원리에 의해 부여된 권리이다. 그러나 도덕적 권리는 반드시 도덕규범에 의해서만 부여된 권리는 아니다. 도덕적 권리는 도덕적 논증(moral reasons)의 체계이다. 권리는 자유를 분배하고 통제하는 역할을 한다. 자유주의 법이론에서 권리는 자유와 긴밀한 관계를 가진다. 자유가 가지는 가장 완전한 의미는 자율성일 것이다. 이 자율성을 가장 잘 설명해 주는 것 역시 권리이다. 권리논의의 양대흐름은 의사/선택설과 이익/혜택설이다. 이 두 흐름은 칸트(Immanuel Kant)와 벤담(Jeremy Bentham)과 밀(John Stuart Mill), 의무론적 윤리설과 공리주의라는 이념적 배경을 가지고 있다. 의사설의 현대적 논의를 전개한 하트(H.L.A. Hart)의 선택설(Choice theory)과 이익설의 변형된 권리논의를 펼치는 맥코믹(Neil MacCormick)과 라즈(Joseph Raz)의 권리논의는 이 양대 흐름을 형성한다. 의사설은 권리를 주장하는 궁극적인 이유가 개인의 자율성을 확보하기 위해서라고 본다. 이익설은 권리를 주장하는 궁극적인 이유를 행복이라고 본다. 의사설이 자율성을 가진 사람간의 관계로서 의무와 강한 상관성을 권리의 전제로 보는 반면에, 이익설은 타인의 (공법상의) 의무이행의 결과로 받게 되는 혜택이 권리라고 본다. 기존의 권리에 대한 이 양이론은 모두 나름대로의 한계를 가진다. 예를 들어 의사설은 자율성이 없는 아동의 권리를 설명해 주지 못한다. 반면에 이익설은 굶을 자유처럼 이익이 없는 곳에서의 권리를 설명하지 못한다. 호펠드의 권리범주는 양분되어 있는 권리논의를 극복할 수 있는 단서를 제공한다. 권리의 양대 흐름의 그 사상적 基底에는 형식/ 내용, 사법/ 공법, 주체/객체라는 이분법적 사유가 있다. 호펠드는 이 이분법적 사유를 극복하고 권리를 주장하는 궁극적인 목적이 자율성의 확보이든 행복이든 상관없이 청구만을 권리로 보았다. 청구만이 의무와 강한 상관관계가 있다고 본다. 현대의 권리이론가들 중 파인버그(Joel Feinberg)나 웰만(Carl Wellman)의 권리논의는 호펠드의 이러한 사유에 영향을 받은 사람들이다. 파인버그는 호펠드의 법적 청구개념을 좀더 발전시켜 인권을 포함한 도덕적 권리개념에까지 확장하려고 한다. 청구는 인간으로서의 지위에서 가지는 권리의 수행적 기능을 담당하기 때문에 권리론이 가지는 실천적·이념적 의의를 잘 설명해준다. 청구는 권리의 존재를 드러내준다. 청구는 권리의 영원한 가능태이다. 권리는 복합적인 체계이다. 권리를 주장하는 자들 사이에서 누가 현실적으로 권리를 가지는가를 설명하기 위해서 권리를 정당화(근거지움)하는 과정은 단일한 과정이 아니라 복합적인 과정이다. 권리의 단일한 근거지음은 예를 들면 드워킨과 같이 '동등한 배려와 존중을 받을 권리'라는 강한 권리논증을 중요시하는 경우이다. 즉 그는 권리를 평등에 대한 권리와 자유에 대한 권리로 나누고 전자는 강한 의미로 후자는 약한 의미의 권리라고 한다. 중요한 것은 평등에 대한 권리이다. 내가 권리를 주장하는 궁극적인 이유는 더불어 살아가는 정치적 공동체에서 동등하게 배려받고 존중받을 권리를 가지기 때문이다. 이러한 논증은 헌법적 기본권의 근거지음의 체계에서는 어느 정도 타당할지 모르나 사법상의 근거지음의 체계에서는 한계를 가진다. 따라서 권리의 (논증)근거체계는 복합적인 권리의 구조로 인해 복잡한 근거지음의 양상을 보인다. 호펠드의 권리범주들은 복합적인 권리구조에서 정의적 핵심을 형성한다. 이 정의적 핵심을 중심으로 권리는 하나의 태양계처럼 서로 강한 견련성을 가진다. 그 견련성은 자율성이라는 요소가 묶어준다. 채권자의 채무자에 대한 채무이행의 청구는 복합적 권리구조에서 청구-권이다. 이 핵심적 청구권으로부터 그 외의 채무자에게 채무를 탕감시켜줄 권능이나 채무불이행 시에 소송의 제기 여부에 대한 양면적 자유권 등과 같은 이차적 요소들도 채권자의 청구권빌딩을 구성하는 요소들이다. 그것은 복잡한 양상을 보인다. 특히 핵심적 청구권에 결집된 이러한 이차적 요소들은 보호범주로서 이 핵심적 청구권에 묶여 있다. 또 맞지 않을 도덕적 권리의 핵심은 때리지 말라고 대항할 청구권이다. 이 청구권으로부터 그 외의 여러 법적 권리범주들이 이차적인 보호의 범주를 형성한다. 때리지 않을 상대방의 의무이행을 청구할지 하지 않을 지에 대한 양면적 자유와 그 이행을 포기할 권능 등이 그에 결집된 이차적 보호범주들이다. 복합적인 권리의 근거지음은 보통 규범적인 근거지음과 사실적인 근거지음 양자 모두를 충족시키는 문제이다. 가령 이화여대 학생으로서의 나의 제도적 권리는 내가 이화여대 학생이라는 신분을 충족시키는 사실적 근거지음과 문제된 권리가 이화여대의 학칙에 규정되었는가를 논증하는 규범적 근거지음이다. 권리주장은 호펠드의 권리범주 중의 하나를 정의적 핵심(자유권인지, 면제권인지, 청구권인지, 권능권인지, 혹은 책임인지 등)으로 파악하여 그 정의적 핵심에 해당하는 권리범주와 더불어 그와 관련된 요소들을 논증하는 복잡한 체계이다. 이러한 복잡한 권리의 논증체계를 이끌고 가는 것은 결국 권리주장자의 자율성이다. 권리론의 현실적인 문제는 권리충돌이다. 권리의 복합적인 구조와 근거지음의 양상 안에서 권리충돌은 쉽게 허용되지 않는다. 권리충돌의 모습은 제도적(법적) 권리와 도덕적 권리에 따라 다른 양상을 보인다. 현실적으로 법적 권리의 충돌은 입법을 한다거나 판결을 통하여 쉽게 해결된다. 그러나 도덕적 권리들의 충돌은 복합적인 근거지음의 양상을 보인다. 20세기는 권리의 세기라 할 정도로 이론적, 실천적으로 많은 권리논의들이 있어 왔다. 그것은 누가, 어떤 권리를 가지는가의 측면에서 제기되는 권리확산의 문제로 나타났다. 동물의 권리, 태아의 권리, 환자의 권리 등 권리의 확산현상은 정치적 사회현상을 '권리'담론화 함으로써 일면에서는 부정적 결과를 가져오기도 한다. 권리의 확산현상은 이익이 있는 곳에는 권리가 있다라는 이익설을 취할 경우에 쉽게 허용될 수 있다.;What are the rights? What is the ground of the rights? The former is the aspect of the structure of rights. The latter is the aspect of reasons to justify the rights and is concerned with the nature of rights. Rights talk about analytical perspective concerning with the structure of the rights. The rights discourse in analytical reasoning arises from the difference of meaning between rights and normative artifacts(duty, responsibility, liberty etc.) surrounding rights. Rights discourse in respect of justification reasoning is the normative aspect. The ground(foundation or reason)of rights is the system of reasoning that rights-holder answers about the reason of 'having rights'. This essay treats two aspects : the structure and ground of rights. My discussion of rights should begin with an analysis of what a 'right' is. We might suppose that we all know what the right is. But the concept of the right is not easily figured out. So we must choose one analytical conception of rights building. Like the structure of building, the approach to rights also could be the structural approach. We are going to explain the structure of rights with the category of rights that W. N. Hohfeld classified. Hohfeld characterized the fundamental legal conception with the categories of four rights, for examples, 'claim-rights', 'liberty-rights', 'power', and 'immunities'. His classical analysis about the categories of four rights produced the jural relation of opposition and correlation. He produced four distinct types of jural relation, that is, fundamental legal conception(rights category /jural opposites/jural correlatives; claim- right/no-right/duty; privilege/duty/no-right; power/disability/liability; immunity/ liability/disability). We use the single term 'right' to cover four quite different entiltlements. But Hohfeld thought that the different usage of the term 'right' caused confusion. He himself called claim-rights 'rights in the strict sense'. Because only claim-right has the correlation to duty. Hohfeld characterized a right as a relation between two persons. If A is the right-holder, B has a duty. So all rights are not rights in rem(rights to a thing) but rights in personam. My study of Hohfeld's rights resides in the distinct between claims and privileges. Privilege means the absence of duty. Hohfeld said that there is an unprotected domain with respect to privilege. It means the division(splitting) between permissible activities and inviolabilty. A legal power is usually defined as the legal ability to change a legal relation. To possess an immunity is to be not subject to another's power. In Hohfeld's analysis, immunity stand to powers as liberty-right(privilege) stands to claim-right. To possess an immunity is to be free of another's power. After Hohfeld we have disputed about correlative thesis between right and duty. Hohfeld's analysis is of legal right. Whether it the conception of Hohfeldian legal right can be usefully applied to non-legal right remains to be seen. We must identify a few conceptions with respect to legal rights and non-legal rights. It is also related to the ideas of right. The ideas of rights are legal positivism, natural law and natural right, liberalism whether social contract theory or non-social contract theory, utilitarianism whether consequentialist theory or non-consequentialist theory. Legal rights are the institutional rights. Legal right is a clear model among institutional rights. The institutional rights in the extensive sense cover legal rights, institutional rights in the strict sense, positive morality right. All institutional rights have the character of convention as social facts. The study of existence requirements of legal rights as a model is analogized with other institutional rights. The reason why this study needs resides in the proliferlation of rights. This phenomenon blinds and impedes the authenticity of rights and make us hard to identify the genuine and real rights. In discussing right, we must have a certain conception of rights. In part III, I studied two theories of rights, the will/choice theory of rights and the interest/ benefit theory of rights. I. Kant, C. Savigny, H.L.A. Hart, C. Wellman, and H. Steiner belong to the former. J. Bentham, R. Jehring, N. MacCormick, and J. Raz belong to the latter. The choice theory of rights thesis implies a deep correlation between rights and duty. The one to have rights is only a person to exercise an act. Only a person can have a liberty to have equal right to freedom. To Hart's version, the liberty-right is bilateral. There is a bilateral liberty to claim to enforce or waive duty in a core of rights. According to Hart's logic, power is the special case of liberty-right and claim-right is the special case of power. To the contrary of Hohfeld, the most important aspect in Hart's legally respected choice model is liberty that is not defined as an absence of duty but as connection with the 'perimeter of protection'. Rights imply a duty as a role of protection. Like Kant, Hart also combined two features of permissibility and inviolability. But the focus of Hart's rights theory is 'power' by modern will theory. This power is described by a 'small sovereignty'. The only person to have power can have rights. To have power is to have a legally protected choice. Where rights exist, the enforcement of duties is not a matter for the state in pursuit of collective policies , but a matter for the choice of private individuals. Rights allot the domain of freedom. There is criticism that the function of power is too extensive. Rights have a peremptory force for private individuals. The interest theory holds the right to be the normative ground for imposition of duties. According to its theory, the relation between rights and its corresponding duties is not symmetry but a justificatory relation. MacCormick's interest theory holds Children's moral rights(inalienable rights) as a ground to impose duties to others. Contrary to classical interest theory, modern interest theory grounds rights in the interests. Even if Raz's interest theory accepts the plurality of incommensurable values, it respects general wealfare and collective well-being seriously more than individual aspects. If rights is not protected by duties, then what is the thing that can protect rights? interests? Balancing of interest or well-being makes rights zero. In part IV, I studied new theories of rights. J. Feinberg's and C. Wellman's theories of right belong to them. Feinberg holds the rights as a valid claim. He developed Hoheld's calim-right into a general rights model including moral rights. His message of rights as a valid claim informed us why rights need. But Are there very strong reasons for takings rights seriously? Wellman's real rights or dominion model answer 'individual autonomy system' about this question. All rights including the legal rights have a complicated(complex) system. Wellman chooses legal right as a model of rights. A right has a legal advantage. A legal right consists of a collection of legal claims, liberties, power, immunities and duties. All rights have a defining core. It is defined as one among Hohfeldian categories, for example, a right of liberty-right, claim-right and so on. For example, the core of the creditor's right to repayment is claim- right. The core defines the essential content of the right. Like solar system, the core is a single central sun. "A number of planets constitute a single right because of the way in which they all relate to a single central sun, so a number of liberties, powers, immunities, and duties constitute a single right because of the way in which they all relate to a single core. Legal right grow, diminish, and change as the processes of legislation and adjudication add or substract associated Hohfeld elements. Binding together a defining core and associated Hohfeld elements is an autonomy as freedom-control. By alloting an autonomy, one party's right is a real right and another right is an alleged right. In parts V and VI, I reconstructed the structure and ground of rights. My version is a will theory, but tries to overcomes it. My version depends on Wellman. By reconstructing the structure of rights, I explained a part which a given will theory did not justify children's right. Rights are a complex system with Hohfeldian elements. But the conflict of rights happen in a concrete situation. It is not rights not to be struck but my right not to be struck. The defining core for my right not to be struck is a claim-right. This claim-right identifies a first order of rights system. The name of rights building is claim-right. Because of a defining core we can know the existence of rights. Its associated elements include at least (1) bilateral moral liberty to exercise or not to exercise core power to claim performance, (2) moral power to waive core claim, (3)moral immunity against loss of core claim by independent act of another. Because of the existence of these elements, the rights not to be struck is protected. These elements consist of the second protection order of rights system. Reconstructing the ground of rights makes the reason to have rights. Legal Rights is a right given by legal rules and legal principle. Moral rights are not rights given morality right(moral norm, moral principle, for example, such as mores) but moral reasons. The idea of right exposes a status as human being.