닐 맥코믹의 제도적 법이론에 관한 연구

Abstract

법의 개념과 본성의 문제는 법철학의 출발점인 동시에 종착점이다. 법에 관한 대부분의 물음들은 궁극에는 ‘법이란 무엇인가’에 대한 해명으로 귀결된다. 또한 법은 시대와 사회적 산물의 정수(精髓)이다. 따라서 훌륭한 법 이론은 법의 본성이나 법질서의 구조에 대한 이론적으로 만족스러운 해명을 제공할 뿐만 아니라, 그것이 토대하고 있는 시대와 사회현실에 대한 진지한 고민을 담을 수 있어야만 한다. 하지만 기존의 법 이론들은 이러한 두 과제를 모두 충족시키기에는 많은 이론적 한계들을 갖고 있다. 대표적인 것이 순 규범주의(법률실증주의적, 자연 법 론 적)와 극단적인 법 현실주의를 들 수 있다. 맥 코믹은 이러한 양 극단의 법 이론들을 변증법적으로 발전시킴으로써 법질서 해명에 관한 건설적인 대안이론을 제시한다. 그리고 기존의 주류 법 이론들이 갖고 있는 이론적 한계들을 극복하기 위해, 철학적이고 사회학적인 통합적 접근을 시도함으로써 보다 적실 성 있는 법 개념론을 주장한다. 그리고 그 중심에는 ‘합리적 재구성’의 방법을 통해 그가 새롭게 재구성한 ‘제도’ 개념과 성립•결과•종결규칙, 그리고 이를 바탕으로 정립된 ‘제도적 사실’의 관념이 분석적 기초를 이루고 있다. 또한 맥 코믹은 ‘규범-사용자’의 관점에서 법을 개념화함으로써 그의 법 개념의 보편성과 수용성을 높이고 있다. 따라서 본 논문은 이러한 이론적, 실천적인 의의를 갖는 맥 코믹의 제도적 법 이론을 그의 ‘법 개념론’을 중심으로 적절히 소개하는 것을 연구의 제1차 목표로 한다. 이를 위해 필자는 맥 코믹의 이론을 전기와 후기로 구분하며, ‘제도적 사실로서의 법’과 ‘제도적인 규범적 질서로서의 법’ 이라는 그의 두 명제를 중심으로 그의 제도적 법 개념을 면밀히 분석한다. 우선 제2장에서는 맥 코믹의 제도적 법 이론 전반을 이해하기 위한 예비단계로서 그의 ‘제도개념’ 일반과 제도적 용어 법들을 개괄한다. 그리고 그의 이론 전반에 논리적 기초를 제공하는 ‘규칙이론’을 검토한다. 그리고 맥 코믹의 제도적 용법에 대한 주요한 논쟁들을 소개함으로써, 법학과 법 실무에 있어서 제도적 용어 법 도입의 당위성을 논증한다. 마지막으로 ‘제도-개념’과 ‘제도-실례’의 존재론을 규명함으로써 이후의 논의를 위한 분석틀을 제시한다. 제3장은 ‘제도적 사실로서의 법’ 이라는 맥 코믹의 전기 법 개념 명제를 면밀히 분석한다. 필자는 이 명제의 성격을 존재론-편향적인 구체적 법 개념이자 실질적 법 체계 론 으로 규정하였다. 전기에 맥 코믹은 법의 존재론적 테제 규명을 제도적 법 이론의 제1차 목표로 정한다. 그리고 “법(법의 제도)의 실례의 존재는 철학적 의미에서 제도적 사실의 문제이다.” 라고 주장함으로써 법이 어떠한 방식으로 실재하는지를 분석해낸다. 하지만 맥 코믹은 전체 법 개념의 구성에 있어서 ‘제도적 사실로서의 법’이 갖는 한계를 자각하고, 결국 ‘제도적 사실 넘어’의 법적 규범의 존재 가능성을 모색한다. 이를 통해 맥 코믹은 ‘법적인 것’의 경계를 확장하고, 이는 결국 ‘실질적 법체계론’ 이라는 필자의 평가로 귀결된다. 제4장은 ‘제도적인 규범적 질서로서의 법’ 이라는 맥 코믹의 완결적 법 개념 명제를 다룬다. 필자는 이를 일반적 법 개념이자 철학적•사회학적인 통합적 정의로 특성화하였다. 후기에 맥 코믹은 ‘법이 제도적이다’ 라는 관념을 철학적이고, 사회학적인 두 측면에서 분석한다. 그리고 이를 위해 실정법의 제도를 세 가지 유형(제도-기관, 제도-정렬, 제도-사물)으로 구분한다. 필자는 이를 ‘법의 제도이론’ 이라는 이름으로 정리한다. 또한 필자는 규범적 질서가 ‘제도화’ 되는 단계를 다각적으로 분석함으로써 법의 형성과 발전의 과정에 주목하였다. 맥 코믹의 이러한 확장된 제도적 법 개념은 현대 헌법국가법의 특성과 그것이 작동하는 실제에 관한 만족스런 이론적 해명을 제공할 뿐만 아니라, 오늘날 점차 부각되는 ‘법 다원화’ 라는 새로운 법 현상을 법 개념의 형식 안에 적절히 포용할 수 있는 선진 이론으로 평가될 수 있다. 본 연구를 통해 필자는 궁극적으로 현대 법체계의 다층적이고 다면적인 특성들을 그의 제도적 법 개념을 통해 해명하고자 하였다. 제5장은 이러한 맥 코믹의 제도적 법 이론과 법 개념이 이론적, 실천적으로 어떠한 의의와 한계를 갖는지를 총체적으로 진단해본다. 그리고 마지막으로 본 연구의 문제점과 한계를 지적하면서 이 논문을 맺는다.;The conception and nature of law is both the beginning and the end of the philosophy of law. Most questions regarding 'law' eventually ends in the elucidation for 'What is Law?'. Law also embodies the mind of a particular society. Sound legal theories address serious concerns of a particular society which they are based on as well as provide satisfactory theoretical explanation on the nature of law and the structure of legal order. However, previous theories have too many theoretical limitations to carry out these two tasks. They include normativism-legal positivism and natural law- and reductionism. MacCormick provides a positive alternative theory for the erudition on legal order through the dialectical development of these two extreme legal theories. He seeks the integral approach toward philosophical and sociological conception of law and proposes a practical concept of law to overcome the limitations of previous major legal theories. His theory consists of 'institution' and 'institutive rules, consequential rules, terminative rules', newly redesigned concept by using 'rational reconstruction', and established 'institutional facts' based on these notions. MacCormick reinforce universality and feasibility of his theories with conceptualization of law from the perspective of norm-user's. The primary goal of this study is to introduce MacCormick‘s Institutional Theory of Law focusing on his 'conception of law'. In particular, this study is divided into two parts, early stage and later stage of the development of McCormick's theory, in which in-depth analysis over ‘law as institutional facts’ and ‘law as institutional normative order’ has been carried out. Chapter two overviews MacCormicks' conception of 'institution' and institutional terminology, 'the rule theory’ as the preliminary to the understanding on MacCormick's Institutional Theory of Law. It examines 'rule theory' which provides the logical ground of his theory. It also presents major issues regarding his institutional usage and demonstrates the legitimacy of adopting institutional usage in the study of law and legal practice. Finally it provides a framework for further analysis through a study on the ontology of 'institution-concept' and 'instances of institution’. Chapter three investigates MacCormick’s early conception of law, 'Law as institutional Facts'. This conception has been defined as the concrete concept which has been ontologically oriented and embodies a substantial legal system. Earlier MacCormick primarily seeks for understanding of ontological theses of law. He demonstrates the way law exist by claiming that "The existence of an instance of law(or legal institution) is in a philosophical sense a matter of institutional fact." But MacCormick recognizes limitation of "law as institutional reality" in the structure of whole legal conception and explores the possibility of legal norms which transcends institutional facts. I claim that he extends the boundary of the legal, which results in 'practical theory of legal system.' Chapter four deals with MacCormick's destination-conception of 'Law as Institutional Normative Order'. I characterize this as a philosophical and sociological concept as well as a general conception of law. Later MacCormick analyses the thesis that 'law is institution' from philosophical and sociological perspective. He divides the institution of positive law into three type : Institution-Agency, Institution-Arrangement, Institution-Thing. I characterise this as the theory of Institutions of Law. I also analyze the stages of 'institutionalization' of normative order and notices the process of the formation and development of law. MacCormick's extended conception of law can provide a theoretical elucidation of modern law-states' and its constitutional practice. It is an advanced theory which can embrace law-related new phenomenon such as 'legal pluralism.' I attempt to reveal multi-layered and dynamic characteristic of modern legal system through the analysis of his conception of institutional law. Chapter five provides a overall assessment of the meaning and limitation of MacCormick's Institutional Theory of Law from the theoretical and practical perspective. The chapter ends with pointing out the limitation of this study and addressing further remaining questions.