이사의 충실의무에 관한 법적 연구

Abstract

1998년 외환위기를 극복하기 위한 정책적 노력의 일환으로 상법개정이 이루어졌고 이 과정에서 우리 법에 미국 회사법의 내용들이 상당 부분 도입되었다. 영미법의 fiduciary duty 개념과 일본 상법의 충실의무를 참고하여 상법 제382조의 3에 이사의 충실의무가 도입되었다. 이후 이사의 충실의무와 이사의 선관주의의무의 동질성 여부에 대한 학설이 대립되었다. 양자를 동일한 것으로 볼 것인가 아니면 이질적인 별개의 의무로 이해해야 하는가에 대한 논쟁이 그것이다. 선관주의의무를 유연하게 해석함으로써 해결할 수 있는 문제들을 충실의무라는 새로운 규정을 도입하여 해결할 필요가 있는가에 대한 의문제기와 충실의무는 이사의 선관주의의무만으로는 해결하기 어려운 문제를 해결하는 새로운 수단이 될 수 있다는 주장이 첨예하게 대립하고 있다. 이 논문은 이사의 충실의무와 선관주의의무의 관계에 대한 학설대립 자체에 대한 의문에서 시작한다. 충실의무의 본질을 파악하고 선관주의의무와의 관계 정립을 위해 먼저 충실의무와 선관주의의무의 연혁과 발전과정을 추적하였다. 계수를 통해 근대 법체계를 구축한 우리 법의 특성상 법제도의 연혁과 기원을 이해하는 것은 해당 법제도의 원형과 현재의 해석을 이해하는 수단이 된다. 또한 충실의무의 연혁과 발전과정을 추적하면서 착안한 이익충돌이라는 개념과 관련하여, 우리 상법상 이사와 회사의 이익충돌문제를 조정하는 경업금지의무와 자기거래의 연혁과 도입과정도 함께 검토한다. 이 논문은 이사의 충실의무와 선관주의의무, 이사의 경업금지와 자기거래금지로 대표되는 이익충돌방지의무의 기원과 발전, 우리 법에의 도입과정을 추적함으로써 상법상 이사의 의무에 관한 새로운 시사점을 제시하는 것을 목적으로 한다. 상법은 이사와 회사의 관계를 위임으로 보고 위임에 관한 민법 규정을 준용하며, 이를 근거로 이사는 회사의 수임인으로서 업무집행시 선관주의의무를 진다. 이사의 선관주의의무의 원칙을 확인하기 위해서는 민법으로 돌아가 구체적으로 민법에서 말하는 수임인의 선관주의의무가 어떤 의미인지 이해해야 한다. “선량한 관리자로서의 주의의무”라고 표현되지만 이 의무는 “행위자의 직업, 사회적 지위 등에서 일반적으로 요구되는 통상의 합리적 주의를 기울일 의무”로 해석할 수 있으며 민법상 과실의 기본원칙인 추상적 경과실과 동일한 개념이다. 이 “선량한 관리자로서의 주의의무”라는 용어를 역으로 추적하여, 일본 민법, 프랑스 민법을 거슬러 로마법의 “선량한 가장으로서의 주의의무(bonus paterfamilias 또는 diligens paterfamilias)”라는 유사한 용어를 찾을 수 있었다. 이 개념은 이미 로마법에서도 추상적 경과실과 동일한 의미로 해석되었으며 이 원칙은 대륙법뿐만 아니라 영미법의 주의의무에도 그대로 반영되었다. “선량한 관리자로서의 주의의무” 또는 “통상의 일반인으로서 거래에 필요한 합리적인 주의를 기울일 의무”는 법규정이나 판례를 통해 회사의 이사에게도 적용된다. 대륙법 체계를 계수한 우리 상법과 일본 상법의 경우 수임인으로서의 선관주의의무를 통해 이사에게 선관주의의무를 부여하는 반면, 영미법은 먼저 판례를 통해 이사에게 선관주의의무를 인정하고 이후 이를 법전화하는 과정을 거쳤다. 한편 충실의무는 1998년 상법 개정 당시 입법자료들이 제시한 바와 같이 영미법의 fiduciary duty, 특히 duty of loyalty를 참고로 한 개념이다. 충실의무의 원형을 확인하기 위해 영미법의 fiduciary duty라는 개념의 형성과 법원칙으로의 정착과정을 추적하였다. 우리 법에는 fiduciary duty와 대칭되는 법률용어를 찾기 어렵기 때문에 현재 다양한 번역용어가 사용되지만, 이 의무의 특징과 속성을 고려하여 이 논문에서는 ‘수임자의무’로 번역하여 사용하기로 한다. 이 수임자의무는 영국형평법에 기초하여 정립, 발전한 개념이다. 영국 형평법에서 신탁(trust)과 신임관계(fiduciary relationship)를 정립하는 과정에서 Keech v. Sandford(1726) 판결을 통해 수임자(fiduciary)의 지위에 있는 자에게 엄격한 부작위의무를 부여하면서 발전하기 시작했다. 이후 영국 형평법의 여러 판결들을 통해 수임자의무에 관한 법리가 발전했는데, 이 법리에 대하여 대륙법과 같은 체계적인 명확성을 기대하기는 어렵다. 그러나 각 판례들이 다루고 있는 공통적인 쟁점사항과 결론을 토대로 수임자의무에 관한 형평법상의 원칙을 찾을 수 있다. 수임자의무를 제시하는 판결들이 공통적으로 다루고 있는 쟁점은 본인과 수임자간의 이익충돌상황에서 수임자는 어떤 의무를 지는가에 관한 것이다. 이렇게 수임자로서의 의무와 그의 개인적 이익이 충돌하는 상황에서 수임자는 자신의 이익보다 본인의 이익을 더 우선해야 할 엄격한 의무가 있는데 이것이 duty of loyalty, 즉 충성의무이며 수임자의무의 핵심내용을 구성한다. 이 충성의무는 자신의 의무와 개인적 이익이 충돌하는 상황에서 자신의 개인적 이익에 흔들리기 쉬운 인간본성에 대한 통찰과 수임자가 자신의 이익을 위해 업무처리를 하는지를 본인이 제대로 감시하고 감독하기 쉽지 않다는 법정책적 고려에 기반한 것이다. 수임자의 지위에 있는 자에게 자신의 이익을 포기하는 한이 있더라도 본인의 이익을 더 우선하도록 하고 이를 위반하는 경우 자신이 얻은 이익을 모두 반환하도록 하는 엄격한 의무를 부과하는 것이다. 이렇게 함으로써 수임자의 부정직한 업무집행 가능성을 차단하고 신임관계의 유효성을 확보할 수 있는데, 이 점이 영미법상 수임자의무, 특히 충성의무의 핵심 목표이다. 본인과 수임자간의 이익충돌상황이 다양하게 발생할 수 있는 만큼 충성의무의 세부적 내용은 이익충돌상황에 따라 달리 구성될 수 있다. 특히 이사와 회사의 관계에서 보면, 이사의 자기거래, 회사의 기회유용, 내부자거래 등 이익충돌상황은 더욱 다양해진다. 현재 영미 회사법에서 이사의 의무위반이 문제되는 상당 부분은 주로 이사의 충성의무에 관한 부분임을 알 수 있다. 다양한 이익충돌상황을 관통하는 기본원칙은 “본인(회사)의 승인을 받지 않는 한, 이사는 이익충돌상황에서 거래해서는 안 된다”라는 것이다. 영국과 미국의 회사법은 이사의 이익충돌방지의무 또는 충성의무를 법전화하는 한편, 구체적인 상황에 대한 규율은 판례를 통해 해결한다. 미국은 영국에 비해 이익충돌상황에서 이사의 거래행위에 대해 상대적으로 완화된 입장을 취하고 있지만, 이사의 충성의무에 대한 기본원칙은 유지된다. 영미법에서 말하는 수임자의무, 충성의무란 이사와 회사의 이익충돌상황을 규율하는 일반원칙으로 이해할 수 있다. 반면에 우리 상법은 선관주의의무, 충실의무 외에 이사의 자기거래 제한과 경업금지에 관한 규정을 별도로 두고 이사와 회사의 이익충돌문제를 규율한다. 2007년 상법개정안은 회사의 기회유용금지를 이사의 자기거래의 일종으로 도입할 예정인데, 영미 회사법의 논리에서 보면 이들 의무들은 이사의 충성의무가 적용되는 이익충돌상황의 내용에 속한다. 영미법상 이사의 충성의무의 내용을 구성하는 상황들이 우리 법에는 개별규정으로 도입되어 있는 것이다. 따라서 선관주의의무와 충실의무에 관한 관계 정립에 관한 논의 못지 않게, 이사의 자기거래 제한, 경업금지, 회사기회의 유용금지규정과 충실의무와의 관계 정립도 중요한 쟁점이다. 현재 우리 상법상 이사의 선관주의의무와 충실의무의 관계에 관한 학설대립은 대륙법상의 선관주의의무와 영미법의 수임자의무간의 취사선택을 전제로 한 것으로 보인다. 연원을 달리하는 의무가 내용상 유사한 표현으로 도입되었기 때문일 것이다. 그러나 이사의 선관주의의무는 충실의무와 같은 의미로 해석하여 이것을 이사의 기본적 의무로 간주하고 이사와 회사의 이익충돌문제는 개별규정으로서 규율할 것인가, 아니면 이사의 업무집행시의 합리적 주의의무와 이익충돌방지를 핵심으로 하는 충성의무로 나누고 판례에 따라 이를 규율할 것인가에 관한 문제는 취사선택을 해야 하는 문제가 아니라 법정책상의 문제라고 볼 수 있다. 1998년 상법개정으로 도입된 이사의 충실의무는 영미법상의 수임자의무, 특히 이사와 회사의 이익충돌문제를 규율하는 충성의무를 모범으로 하여 도입한 것으로, 기존의 경업금지와 자기거래 등 개별규정으로는 해결하기 어려운 한계선상에 있는 이사와 회사의 이익충돌문제를 규율할 수 있는 근거로서 활용할 수 있다. 실무상 이사가 충분히 합리적인 주의를 기울여 결정한 경영상의 판단에 이사의 내재적인 이해관계가 숨어 있다면 법원이 이를 두고 이사의 선관주의의무 위반 여부를 구체적으로 판단하기는 쉽지 않다. 이 때 충실의무 위반을 이사의 이익충돌행위로 판단한다면, 법원은 이사가 회사의 업무수행과정에서 부수적으로 자신의 지위를 이용하여 개인적 이익을 도모하는 행위들을 보다 용이하게 규율할 수 있을 것으로 기대된다. 이사로 하여금 업무수행과정에서 합리적으로 주의를 기울이도록 요구하는 선관주의의무에서 더 나아가, 충실의무를 이사와 회사의 이익충돌방지를 위한 의무로 해석하는 것이 이사의 책임과 의무 강화를 목적으로 도입한 상법 제382조의3의 입법취지와도 부합할 것이다.;In Korea, the 1998 amendment to the Korean Commercial code introduced a 'catchall' provision of fiduciary duty, in reference to Anglo-American law. We call the catchall provision "choong-shil uimu", which is analogous to the directors` duty of loyalty in U.S. corporate law. Prior to the amendment of the catchall provision, Article 382(2) of the Korean Commercial Code provided that the relationship between a corporation and its directors was to be governed by the provisions of mandates in the Korean Civil Code. According to the mandates, mandatories are assigned the duty of care as good managers, which is usually called the "sonkwan uimu". Therefore, as mandatories, directors also have the duty to conduct the business of the corporation with reasonable care as good managers. Since 1998, there has been extensive theoretical debate over the significance of the catchall provision "choong-shil uimu". As to whether the distinction between the two duties should be recognized under the Korean corporate law, two competing views have developed. Some scholars believe that the catchall provision is only one facet of the duty of care as a good manager, notwithstanding the fact that Article 382-3 is remarkably similar to the duty of loyalty of fiduciary duties in Anglo-American law. On the other hand, there is an emerging view arguing that the catchall provision for "choong-shil uimu" should be distinguished from the duty of care as a good manager. The theoretical debate is the starting point for this dissertation. To begin with, this dissertation traced back to bonus paterfamilias in Roman law to find the historical origin of duty of care as a good manager. Bonus paterfamilias means good or diligent father of a family, and provides the basis for liability in negligence in abstracto in Roman law. This Roman terminology was brought into the French Civil Code, which influenced the modern Japanese Civil Code in the late 19th century. The Japanese Civil Code adopted the concept of "the duty of care as a good father of a family", with a slight change where 'father' is replaced by 'manager'. The Korean Civil Code followed the Japanese Civil Code, thus adopting the duty of care as a good manager for mandatory relationships. Therefore, corporate directors` duty of care as a good manager in the Korean Commercial Code has originated from the duty of care as a good father of a family in Roman law. Meanwhile, the concept of fiduciary duties originates from the law of trust, or more specifically, the English Equity. Fiduciary duties have served to safeguard the interest of the beneficiary from excesses by the fiduciary. When a fiduciary relationship is created, some authority and influence is transferred from the beneficiary to the fiduciary, and the fiduciary should act only for the beneficiary`s benefit. This fiduciary obligation, connoting a duty of loyalty, is typically described as: a fiduciary must avoid conflicts of duties and interests and must not derive any unauthorized profit from his fiduciary position. In U.S. corporate law and the U.K. Companies Act, corporate directors are fiduciaries who stand in a distinct legal relationship; in other words, a fiduciary relationship. Therefore, they have the duty of loyalty and duty of care. A major point of contention in contemporary corporate law in the U.S. is the fiduciary duty of loyalty. Concerns on corporate directors` duty of loyalty fall into the following three categories of conflicts of interest: self-dealing, usurping of corporate opportunity, and competition with the corporation. However, specific disputes on whether there is conflict of interest, or how the director should act as a director in conflict situations, are to be resolved in court. On the other hand, Articles 397 and 398 of Korean Commercial Code were promulgated to provide procedural guidance on specific conflict of interest situations, such as competition with corporation and self-dealings. These articles require the directors to carry out their functions faithfully for the benefit of the corporation. The court considers disputes involving the conflict-of-interest situations as issues on directors` duty of care as a good manager. However, in the view of Anglo-American law, these situations need to be regulated by the duty of loyalty rather than the duty of care. But the legal framework of the duty of loyalty has not been yet been clearly established in Korea, even though Korean Commercial Code has a catchall provision for fiduciary duty of loyalty in accordance with Anglo-American law. This dissertation attempts to clarify why the catchall provision of “choong-shil uimu" should be distinct from the duty of care as a good manager. First, each concept has completely different historical origins; the former originates from Roman law and the latter from English Equity. The second major distinction is the different functions the two duties serve. Duty of care as a good manager focuses on the degree of care to be exercised by the directors in performing their role as mandataries, while the main role of the catchall provision about the duty of loyalty is to prevent directors from putting their personal interests ahead of the those of the corporation. The question of choosing between the duty of care as a good manager and the duty of loyalty should not be resolved based on logic alone. Instead, we should consider the question in terms of legal policies that provide more effective legal tools to solve disputes between corporations and their directors in conflicts of interest.