LBO와 배임죄의 성부

Abstract

LBO(Leveraged Buyout)란 인수하고자 하는 대상회사의 자산을 담보로 제공하여 기업매수자금을 외부로부터 조달하는 기업인수 형태를 말한다. LBO에 대하여 2008년 6월 서울 고등법원은 '신한LBO사건'에서 상고심과 재상고심이 명시적으로 업무상배임죄를 인정한 것을 감안하여 배임죄를 확정하였고, 2009년 7월에는 부산고검이 동양메이저의 한일합섬 LBO에 대한 업무상배임죄의 무죄를 선고한 1, 2심의 판결에 불복하여 대법원에 상고하였다. 사회적으로 LBO 형태에 의한 기업매수에 대한 관심이 높아지고 있으며 특히 LBO에 대한 형사법적 규제가 타당한지 여부 및 그 규제의 명확한 기준 정립을 두고 형사법적 측면에서 논의가 활발하다. 이에 LBO에서 문제되는 형사법적 문제인 이사의 업무상 배임죄의 성립에 대하여 어느 경우에 구성 요건에 해당하며, 구성 요건이 성립하는 경우 고려되는 법률적 쟁점은 어떻게 해결할 수 있는지에 대한 논의와 구성 요건에 해당하지 않는 경우는 무엇인지에 대한 연구를 통하여 통일적인 법해석을 시도하여 보는 것이 이 연구의 목적이다. LBO는 피인수 기업의 유형 혹은 무형의 자산을 담보로 자금을 차입하고, 그 자금으로 기업을 인수하는 금융기법이다. LBO는 사안에 따라 구체적인 거래구조에 차이가 있지만 대체로 기업인수자가 투자를 위하여 설립한 SPC (Special purpose company)가 외부로부터 자금을 차입하여 피인수회사의 주식을 취득한 다음 SPC가 취득한 피인수회사의 주식을 차입금의 담보로 제공하거나, 피인수회사의 주식을 취득한 SPC가 피인수회사와 합병하여 합병 후 존속법인이 직접 차입금 채무를 부담하게 하는 방법 등을 이용한다. 대상판결 1, 2의 경우 담보제공형 LBO와 합병형 LBO로 볼 수 있으며 양 자에 대한 형법적 평가가 상이한 바, 이에 대한 업무상 배임죄의 구성요건 상의 검토를 통하여 그 원인을 검토하였다. 업무상 배임죄의 타인의 사무를 처리하는 자에 대한 구성 요건에서는 인수자가 인수대상회사의 대표이사 지위에 있기 전에 한 행위가 배임행위로 문제될 경우 그 행위를 타인의 사무를 처리하는 자가 한 것으로 볼 수 있는지 문제된다. 이는 인수자가 서류상 회사의 대표이사로서 피인수회사의 자산을 담보로 제공하여 인수 자금을 마련하는 과정에서 그 담보 제공 행위 당시 지위가 피인수회사의 사무 처리자로 볼 수 있는지에 관한 논의이다. 형법상 업무상 배임죄 구성요건에 해당하기 위하여는 ① 타인의 사무를 처리하는 자가 ② 그 업무상 임무에 위배하는 행위로써 ③ 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재산상 이익을 취득하게 하여 ④ 본인에게 재산상 손해를 가하여야 한다. 특히, LBO의 배임죄 해당여부에서 문제되는 것은 인수자가 피인수회사의 이사에 준하여 이사의 업무상 임무를 부담하는가의 여부 및 LBO가 이사의 업무상 임무에 위배하는 배임행위에 해당하는지 여부와 LBO의 결과 재산상 손해가 발생하는지에 관한 것이다. 기업인수자가 인수대상회사의 이사의 지위에 있기 전에 행한 행위에 대하여 그 인수대상회사의 경영진에 대한 공동정범 형태가 아닌 단독 정범으로 보아 배임죄의 주체로 판단할 수 있다고 하겠다. 피인수회사의 이사 내지 대표이사로 취임하기 전 단계인 우선협상대상자의 지위에서도 업무 집행 지시자 내지는 사실상의 신임관계에 의한 타인 사무 처리자의 지위가 인정된다. 담보제공형 LBO 사안에서는 LBO거래의 목적이 레버리지 효과를 이용하여 기업을 인수한 후 인수자 그룹이 피인수회사의 차입금 상환능력을 향상 시키는데 있다고 하더라도 제반 상황을 통해 인수자의 동기를 판단해 보면, 기업인수시 부족한 자본을 보완하기 위한 점이 크다고 보여지고, 특히 담보가 실행될 위험은 피인수회사가 그대로 부담한다는 점을 주목하면, LBO거래 후의 경영효율성 개선을 위한 이익보다는 기업을 탈취할 개인적 의도에 의한 LBO거래라고 할 것이다. 따라서, 이에 대한 피인수회사의 이사들의 선관주의 의무 위반 및 감시의무 위반, 충실의무 위반 등을 이유로 업무상 임무위배를 인정할 수 있겠다. 업무상 배임죄에 있어 손해 발생 위험성의 평가는 손해액의 실제적 평가에 의하기보다는 피고인의 주관적 목적과 의도를 고려하여 판단할 필요성이 있다.;As a method of coporate acquisition, a leveraged buyout (LBO) is a transaction in which an acquiror company purchases the stock of a target company with borrowed money, using the target's asset as collatral for the loans. This paper examines the legal problem of LBO under the current system of criminal law from the perspective of the duties and responsibilities of the director of the taget company attempting a LBO. In relation to LBO, the Korean Supreme Court Recently ruled against a director who attempted LBO in transation of M&A on account of malfeasance. This judical jugement provoked the debate the issue of the violation of the breach of trust of LBO. In another case, the Korean Supreme Court denied a director who attempted LBO in transation of M&A by merge method. There are some negative view which insist that LBO couldn't be criminalized as malfeasance on account of the effectiveness and usefulness in the succesful LBO. But we must considrated on the dirctor's criminal intents(mens rea). It will be the distinctive test between legal and illegal LBO.