二重代表訴訟에 관한 연구

Abstract

Korean Corporate Law does not have a regulation on double derivative suit, so it is controversial whether double derivative suit is permitted under Korean Corporate Law Article 403 which is supposed to regulate single derivative suit. But under Article 403 double derivative suit could not be permitted because it means disregarding the existence of two corporate entities - a subsidiary and a parent corporation. Thus it is desirable that to introduce double derivative suit by Korean Corporate Law. The 2006 revision draft of the Korean Commercial Code (KCC) introduced a double derivative action which is recognized in common law jurisdiction. In a double derivative action, shareholders of a parent corporation may sue on behalf of a subsidiary of the parent, despite their lack of direct ownership in the subsidiary. Like a regular derivative action, the corporation's refusal to act on the claim itself is a prerequisite. The requirement for a double derivative differs however in that both the subsidiary and the parent must refuse to act before the shareholders can maintain an action. There are pros and cons of the double derivative suit. It was alleged that it could protect corporate governance and minor shareholders of parent corporation from harmful management of fiduciaries of subsidiary. However, the most business circles and corporations in Korea were opposed to introducing this kind of derivative action in the KCC on the ground that it will obviously shrink activities of corporations. This writer analysed the theories of the double derivative action and weighed up the pros and cons of introducing this action in KCC. The writer concludes that the introducing the double derivative action in KCC is desirable. Because in modern corporation the presence of an extra corporate layer reduces the likelihood that shareholders will detect the wrongdoing. Specific provision should be made for the court to order pro-rata relief to be given directly to the derivative claimant. If the statutory double derivative action is approached and applied by the court with a liberal attitude, it may operate as a more effective tool of corporate governance and may well provide an effective mechanism by which minority shareholders could enforce corporate rights.;이중대표소송의 개념은 19세기 후반부터 대표소송의 원고적격의 확대 맥락에서 대두되었으며 20세기 초반부터 인정받게 되었고, 그 후 다양한 사례에 대한 구체적인 접근으로 개별사안에 맞는 인정근거를 마련하였다. 1980년대 기업결합이 급격히 증가한 이후 1990년대부터 인정여부와 근거에 대한 논의가 심화되었다. 이에 본 논문은 현재 국내의 학설을 논의를 심도있게 검토하고 우리보다 앞서 논의가 있었던 미국의 이론을 판례를 중심으로 살펴보면서, 아울러 이중대표소송과 다중대표소송을 도입하고 있는 캐나다와 뉴질랜드의 법안을 확인하였다. 또 도입논의가 끊임없이 제기되고 있는 영국과 이중대표소송에 대한 판결이 있었던 독일과 프랑스도 검토하였고, 이어 국내의 논의를 정리한 후 소수주주권 보호와 변화하는 기업현실을 균형있게 고려할 때 이중대표소송의 도입주는 시사점을 도출하고자 하였다. 이중대표소송(double derivative suit)은 모회사의 주주가 자회사의 이사를 상대로제기하는 대표소송을 말하는데 현대회사법의 특징과 밀접한 관련이 있다. 이중대표소송은 영미법의 형평법원리에서 유래하여 지난 100년간 미국에서 판례를 통해 발전해왔다. 그 동안 미국에서는 규모의 경제와 경영의 효율성 등을 이유로 회사가 다른 회사의 주주가 되어 다른 회사를 지배하는 현상이 증가하였고, 1980년대 급격히 증가한 M&A로 이러한 관계에 있는 회사들이 더욱 늘어났다. 그 결과 지배회사의 영향력을 받는 종속회사의 이사진이 종속회사에 손해가 되는 행위를 할 경우도 늘어나게 되고 이를 기존의 대표소송이 시정하지 못하는 결과가 생기게 되었다. 이러한 한계를 극복하고자 미국 법원은 구체적 타당성과 정의의 실현을 위해 판례로써 이중대표소송을 인정하였고 구체적 사건을 통해 주주대표소송의 원고적격을 확대하여 이중대표소송 인정근거에 관한 이론을 체계화시키고 있다. 초기의 법인격부인론에서 시작하였으나 공동지배론, 신인의무론, 보상과 억제이론 등으로 다양화되어왔고, 보상과 억제라는 정책적 논거를 기본으로 각각의 논거들이 종합적으로 고려되어야 할 것이다. 한국의 현행 상법은 기본적으로 개별회사의 독립적인 법인격을 전제로 하고 있으나, 동시에 1999년 독점규제 및 공정거래에 관한 법률의 개정으로 지주회사를 허용하고, 2001년 상법 개정으로 지주회사의 설립을 용이하게 하도록 회사가 주식의 포괄적 교환 또는 이전에 의해 다른 회사의 발행주식 전부를 소유할 수 있는 제도를 도입하여 변화하는 현대회사체계의 특징을 인정하고 수용하고 있다. 그 결과 모회사가 자회사에게 현실적으로 영향력을 행사하면서도 자회사는 법적으로는 독립한 기관과 재산을 가진 독립한 주체로서 인정받게 된다. 기업가의 입장에서 지주회사를 이용하여 규모의 경제를 실현하고 정치적, 행정적 편익을 누릴 수 있으나 경영상 실패가 발생하는 경우 책임의 주체가 모호해지고 회사가치의 동반하락으로 모회사 주주의 지위가 약화되는 결과가 생기게 된다. 이에 현행 상법 제403조(대표소송)의 원고적격을 확대하여 이중대표소송을 인정하여야 한다는 논의가 본격화 되었다. 2003년 이를 인정한 고등법원의 판결과 이를 파기한 2004년 대법원의 판결 이후, 입법으로 해결하려는 노력이 이어졌고, 참여정부는 2005년 법무부 회사법 개정위원회를 발족시켜 이중대표소송 도입을 검토하여, 2006년 개정시안 입법예고를 거쳐 개정안 제406조의 2에 이중대표소송을 도입하려하였다. 18대 국회에서도 이중대표소송이 상법개정안으로 도입되었다. 한국의 회사법에서 이중대표소송이 활발히 논의되는 것은 100여년전 이중대표소송을 처음 시작할 당시 미국의 문제인식이 현재 우리의 문제인식과 같기 때문일 것이다. SK해운 사건을 통해 보았듯이 지배회사가 종속회사를 도구로 이용하여 기업집단 자체의 비자금을 조성하고, 소수지배주주의 이익을 위해 종속회사의 이익을 이용하는 것이 드러났다. 또 우리 나라에서는 지분 소유로 중첩 연결된 거대 기업이 많이 존재하기에 이중대표소송의 도입논의는 자연스러워 보인다. 남소가 우려된다는 점과 이로인하여 이중대표소송이 결국 회사의 경영활동을 방해할 것이라는 점은 경영활동을 하기 어려운 요즘 재계를 중심으로 한 이중대표소송을 반대하는 견해의 그 무엇보다도 강력한 근거가 될 것이다. 그러나 소송절차상의 번거롭다는 점과 소제기권이 단독주주권으로 되어있는 미국과 달리 우리나라에서는 대표소송이 이미 소수주주권으로 제한되어 있는 점을 지적하지 않을 수 없다. 한편 경영활동의 저해를 우려하나 이중대표소송은 기업집단 내의 기형적인 기업지배구조를 개선하여 장기적으로 기업집단 내의 각 기업이 활발하고 독립적인 경영활동을 할 수 있도록 하는 제도라는 점에서 이러한 주장은 설득력이 약하다. 게다가 이중대표소송은 종속회사의 법인격을 무시할 정도에 이르거나 기존 대표소송으로는 도저히 이런 부정을 구제할 수 없을 경우에 예외적이고 보충적으로 적용하려는 것이므로 제도 자체의 특수성으로 인한 남소의 우려와 경영활동의 방해라는 근거는 타당성을 잃는다. 이중대표소송의 도입을 놓고 외국제도의 도입이 한국 법제상 타당한지에 대해서도 많은 검토와 논의가 있었다. 무엇보다도 유념할 것은, 기업집단의 투명하고 건전한 회사지배구조 확립을 위한 법적 요청은 기업의 이윤추구라는 기본목적과 본질을 저해하는 것이 아니라는 점이다. 기업의 본질, 법인격과 같은 회사제도의 기초 보호가 기업지배구조개선의 위한 노력에 선행한다는 점을 고려하여 할 것이다.